臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黎晏羽

選任辯護人

林皓堂律師

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第1021號，中華民國109年12月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第23644號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黎晏羽明知其所販賣之口罩來源不明，並不符合「一般醫用口罩」細菌過濾效率應大於等於95%之規格要求，且未取得衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）所核發醫療器材許可證字號，而非屬「一般醫用口罩」，竟意圖為自己不法所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，利用嚴重特殊傳染性肺炎（又稱新型冠狀病毒肺炎，下稱新冠肺炎）疫情流行期間，民眾對「一般醫用口罩」急切之需求，於民國109年1月間以其手機在社群網站臉書「Marketplace」刊登廣告：「一般外用醫療口罩（每日補貨120包）一包50入」、「詳細資訊：狀況全新、品牌：一般外用醫療口罩」等不實內容之販售資訊。經黃秋燕、徐瑞琳、周忠鄉上網瀏覽後陷於錯誤，遂各向黎晏羽訂購1盒、2盒、10盒口罩，並依指示匯款至黎晏羽之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000-000000000000號，下稱中信帳戶）（匯款時間及金額詳如附表所示），黎晏羽即將無醫療器材許可證字號、來源不明之劣質口罩寄予黃秋燕、徐瑞琳、周忠鄉，嗣經法務部調查局基隆市調查站（下稱基隆市調查站）在網路上發現上開販售資訊，並向黎晏羽下訂1盒口罩，及循線通知黃秋燕、徐瑞琳、周忠鄉到案說明後，始悉上情。

二、案經基隆市調查站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、辯護人及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黎晏羽固不否認有於上開時間在社群網站臉書「Marketplace」刊登販售「一般外用醫用口罩」之訊息，而黃秋燕、徐瑞琳、周忠鄉上網瀏覽後，向被告黎晏羽訂購，並分別依指示匯款，被告黎晏羽乃寄送口罩予黃秋燕、徐瑞琳、周忠鄉之情，惟辯稱：我買這些口罩時，我有依照新聞報導方式去檢驗，我以為這些都是合格云云。辯護人為被告辯稱：被告於出售商品前，將商品全貌照片刊登於網頁，並傳送給本案被害人確認，其主觀上應無詐欺犯意，又「一般醫用口罩」其細菌過濾效率大於等於95﹪規格要求之特性，是否為無醫、藥事背景之被告所得明知，其依循新聞媒體報導之醫療級口罩判別方式進行，另犯罪所得應扣除運費之必要成本等詞。經查：

㈠有關被告黎晏羽於109年1月間以其手機在社群網站臉書「Marketplace」刊登販售「一般外用醫療口罩」廣告資訊，經黃秋燕、徐瑞琳、周忠鄉上網瀏覽後，分別向被告黎晏羽訂購1盒、2盒、10盒口罩並匯款至被告黎晏羽上開帳戶，被告黎晏羽將非一般外用醫療口罩寄予黃秋燕、徐瑞琳、周忠鄉，而基隆市調查站在網路上看到該貼文，亦向被告黎晏羽下訂1盒口罩等情，業據證人即被害人黃秋燕、徐瑞琳、周忠鄉於調查、偵查中證述明確（見他卷第34至36、44至44背面、47至48背面、52至53、111至112頁），並有被告於臉書Marketplace 刊登「一般外用醫療口罩（每日補貨120 包) 一包50入」販售資訊擷圖照片、被告使用之臉書個人資料及照片、被告於臉書Marketplace回覆買家之留言擷圖照片、於LINE回覆要求買家匯款入中信帳戶之留言、中信帳戶開戶資料及交易明細影本、基隆市調查站向被告購買口罩之外包裝及照片、黃秋燕、徐瑞琳及周忠鄉之基隆市調查站扣押筆錄、扣押物品收據、黃秋燕國泰世華商業銀行帳戶交易明細、黃秋燕與被告之LINE對話擷圖、徐瑞琳匯款資料、提供購買之口罩照片、徐瑞琳與被告之LINE對話擷圖、周忠鄉帳戶之歷史交易明細表等在卷可憑（見他卷第5至14、37至42、50、113至124、138至142背面頁），且為被告黎晏羽所不爭執，此部分之事實，應堪認定。

㈡又有關被告黎晏羽所販售之口罩不符合「一般醫用口罩」細菌過濾效率應大於等於95%之規格要求乙節，此有衛生福利部食品藥物管理署於109年7月7日以FDA研字第1096012141號函暨所附檢驗報告書及醫用面（口）罩製造工廠品質管理指引1份在卷可佐（見他卷第157至166頁），亦為被告黎晏羽所不爭執，此部分之事實亦堪認定。

㈢至被告黎晏羽及辯護人雖為上開辯解，惟查：

⒈本件係因時下新冠肺炎疫情延燒，基於防疫需要，民眾對醫療用口罩之需求孔急而起，而觀之被告黎晏羽在社群網站臉書「Marketplace」刊登廣告販售資訊為：「一般外用醫療口罩（每日補貨120包）一包50入…」乙節，有被告黎晏羽在臉書販售資訊擷圖照片1紙在卷足憑（見他卷第5頁），又其在社群網站臉書「Marketplace」回覆留言顯示：「您好，由於訂單數量太大，故回覆數度較慢，以下幾點常問的問題我直接打上麻煩看仔細同樣問題不再逐一回覆，Q：是不是醫療用。A：是，一般外用醫療口罩。…。Q：口罩哪裡的，是什麼的。A：這個時間點廠商能帶出來已經很硬了，怎麼可能公開，我只能說，臺灣製造，確定是一般外用醫療口罩…」，亦有被告於臉書Marketplace回覆買家之留言擷圖照片（見他卷第8頁），顯見被告黎晏羽在社群網站臉書「Marketplace」刊登廣告之販售資訊中確實強調所販售者為「一般外用醫療口罩」之情無訛。至被告黎晏羽於調查中供述：當初「阿勇」給我的產品名稱就是一般外用醫療口罩，我因此照打在臉書Marketplace上，但如果客戶詢問我是否為醫療口罩，我都說我不宣稱該批口罩為醫療口罩，又我沒有在臉書上宣稱我販售的3層口罩是醫療口罩，因為我沒有證據證明口罩是經政府核准的醫療級口罩，比如說經SGS認證的細菌過濾效果報告或熔噴布的等級及實驗結果等等，因為就我所知，熔噴布有3個等級，我不知道我販售口罩的熔噴布到底哪個等級，另我沒有取得醫療器材許可證字號等語（見他卷第64至65頁），其於偵查中供稱：我賣的時候是用手機刊登，一開始我有強調是一般外用醫療口罩，之後就沒有特別強調，又一開始我賣對方給我的貨是說是一般外用醫療口罩等語（見他卷第170背面頁），互核被告黎晏羽所刊登上開之販售廣告可知，被告黎晏羽辯稱：客戶詢問是否為醫療口罩，其表示不會這樣宣稱乙節不實。

⒉又由證人徐瑞琳於調查中證稱：我當時看了好多口罩賣家訊息，印象中就算他有宣稱是醫用口罩應該也是暗示性的，又我真的不記得當時他是怎麼宣稱，但如果他是一般口罩，不是醫療用口罩，我不會跟他買，另我願意主動提供向黎晏羽網購之全部100片口罩，因為他賣給我的是劣質口罩，我跟本不敢用等語（見他卷第35至36頁）；其於偵查中證稱：附件1的大頭貼照片我認得，但我不記得名字，我是在臉書「Marketplace」看到的沒錯，附件5部分是我跟疫情急救站買的沒錯，我沒有問賣家是否為符合規定的醫療口罩，但賣家在臉書照片，我剛剛看有點印象，他有提到是一般醫療外用口罩，我於109年2月27日下訂，買2盒，他當天就出貨，但我隔天才在7-11拿到，我收到貨把最外的包裝打開，但我打開看以後覺得品質不太優，就沒有把口罩拆開，裡面是10個放1個小包，且包裝是透明，我看到口罩的壓條不是塑膠，口罩顏色看起來不是很乾淨，外包裝沒有提到是一般醫療口罩，也沒有提到製造廠商，也沒有看到任何許可證號，我自己看就覺得品質不好之情（見他卷第44至44背面頁）；證人黃秋燕於調查中證述：我當時有詢問賣家是否是醫療用口罩，他向我宣稱是醫療用口罩，因此我才會向他訂購口罩，又他還提供我SGS測試報告為證等情（見他卷第112頁）。可見證人徐瑞琳、黃秋燕等人所欲購買者為醫療用口罩之事實至明。至證人周忠鄉於偵查中證述：我當時瀏覽很多賣口罩的資訊，我印象中我好像是跟附件5LINE暱稱「一般外用醫療口罩訂單處」這個人買，又我本來在臉書看到，對方叫我加入LINE，那個LINE好像就是這個，LINE聊天的時候，對方沒有特別說是一般外用醫療口罩，我在臉書也是只查口罩，沒有特別查詢醫療口罩，我也忘記當時臉書看到的標題賣家有沒有標是不是醫療口罩，另我收到的口罩是1個大箱，裡面有50小袋，1個袋子裡有10片，全部都是透明包裝，袋子上面都沒有寫字，我不知道口罩有幾層，也看不出來是不是一般外用醫療口罩，且包裝及口罩上都沒標示為一般外用醫療口罩及製造廠商與許可證號等語（見他卷第52背面頁）。縱使證人周忠鄉證稱其僅係要購買口罩，對方沒有特別說是一般外用醫療口罩之情，然證人周忠鄉既係瀏覽被告黎晏羽在社群網站臉書「Marketplace」所刊登之販售資訊才進入LINE，而以被告黎晏羽在臉書「Marketplace」所刊登標題為「一般外用醫療口罩（每日補貨120包）一包50入」，且LINE之暱稱又為「一般外用醫療口罩訂單處」，自難以被告黎晏羽並無對證人周忠鄉宣稱所販售為一般醫用之口罩，即無施以詐術之情，而為有利其之認定無訛。

⒊另觀之被告黎晏羽與黃秋燕之LINE對話擷圖內容：「黃秋燕：你們的口罩是醫療口罩嗎？可以請問，為什麼口罩要那麼貴？疫情急救站（黎先生）：是。供不應求」、「傳送口罩及SGS測試報告之相片」，亦有被告黎晏羽與黃秋燕之LINE對話擷圖6張在卷可參（見他卷第138至139頁），益徵被告黎晏羽對於購買者確實有回覆其所販售之口罩係醫療口罩，並明知其所販售之口罩為來路不明之劣質品卻傳送來源不明之SGS測試報告致黃秋燕陷於錯誤之情無誤。

⒋至被告黎晏羽及辯護人辯稱：其主觀上認為這是醫療級口罩云云。惟被告黎晏羽於本院審理中自承：我也不知道賣口罩給我的是否為廠商，又有關賣給我口罩廠商的資料在手機裡，但手機壞掉，我現在提不出任何資料及證據，口罩資訊都是廠商傳給我的，我再給客戶看，另我沒有匯款給廠商的資料，我是面交賣我口罩的人，也沒有任何廠商資料，我也不知道他口罩哪裡來的之情（見本院卷第235至237頁）。是被告黎晏羽均未能提出所販售口罩之製造、買賣訂單，或貨物之進出口、報關證明等資料，甚至完全未查證其口罩之來源，足證其明知所販售之口罩係來源不明之劣質品無疑。再者，本案被告黎晏羽所稱販售之口罩，乃用於防止病人與醫護人員之間的微生物、體液以及粒狀物質之傳遞，並非單純防灰塵、花粉或工業用的普通口罩，而此種醫療用口罩屬於藥事法第13條規定之醫療器材，不論製造、輸入、批發或販賣，均受有一定管制（藥事法第17條、第40條規定參照），此有衛生福利部食品藥物管理署於109年7月7日以FDA研字第1096012141號函在卷可考（見他卷第157至157頁），遑論衛生福利部於新型冠狀病毒肺炎疫情開始流行之期間，對國內製造口罩之廠商徵用各廠商所有每日生產之一般醫療用口罩之情，亦有衛生福利部於109年1月30日衛授疾字第1090400074號函檢附疫情應變物資徵用書在卷可參（見他字卷第23至33頁），則被告是否確有能力製造、輸入、批發以至販賣如其所宣稱，具有前述高強效防塵甚至細菌過濾功能之醫療用口罩，實非無疑。何況徵之被告黎晏羽於調查中自承：我沒有證據證明口罩是經政府核准的醫療級口罩，所以我不宣稱販售者為醫療級口罩乙節，已於前述，堪認被告黎晏羽清楚口罩之分類，且明瞭其未取得政府核准之醫療許可字號的口罩仍予以販售之情。此外，細繹被害人徐瑞琳在付款後，收到被告黎晏羽所寄送之口罩，因外觀粗糙而不敢使用，且徐瑞林、周忠鄉取得口罩之包裝及口罩均無製造廠商許可證號，詳於前述，則被告黎晏羽取得要販售之口罩並予以寄送之際，當可以自外觀即輕易查悉其取得之口罩之品質甚差，且包裝外觀全無任何醫藥之許可字號情形，均足證被告辯稱自己也是誤認所販售口罩是醫療用口罩一節，顯非事實。何況被告黎晏羽曾於原審中對於檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實、罪名涉及刑法第339條之4第1項第3款之罪，於準備程序及審理中均自承不諱（見原審易字卷第44、48、52頁）。從而，被告黎晏羽對外誇稱有醫療用口罩可供販售，使黃秋燕、徐瑞琳、周忠鄉等3名被害人陷於錯誤，分別向被告訂購口罩，據以付款，主觀上乃具有詐欺之不法意圖，客觀上並係對黃秋燕、徐瑞琳、周忠鄉等被害人施用詐術之情，均堪認定。是被告黎晏羽及辯護人辯稱：有以新聞報導之方式檢驗云云，顯係事後卸責之詞，不足為採。

㈣依新修正刑法第38條之1規定之立法理由即載明：「五、（三）依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是以新修正刑法有關犯罪所得之計算，應採總額原則而全數沒收，不予扣除成本。末按刑法及相關法令基於「不正利益不應歸犯罪行為人所有」之普世原則，在確定利得直接來自於不法行為，除其得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，學理上雖有「總額原則」與「淨額原則」之分，然105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明載敘「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，採取學理上之「總額原則」（最高法院109年度台上字第743號判決意旨參照）。經查：被告詐欺犯行共得10,597元（計算式：869+1,668+8,060=10,597），為其犯罪所得，然就其中被害人黃秋燕之869元部分，因被告黎晏羽已賠償該被害人，足以剝奪其犯罪利得，達到沒收制度之立法目的，如在本案另予沒收，將使被告承受過度不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予沒收，至其餘所得共9,728元部分，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是辯護人另辯稱：本件應扣除運費之成本云云，容有誤會，併此敘明。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告黎晏羽犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪及科刑之事由：

㈠核被告黎晏羽上開所為，所為均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

㈡按刑法第339條之4第1項第3款以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪，其立法理由略以：考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。申言之，係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或「多數人」散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件。從而，行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對「特定個人」發送詐欺訊息，固僅屬普通詐欺罪範疇。但行為人若係基於詐欺「不特定或多數」民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，進行詐騙，縱行為人尚須對於受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使被害人交付財物，仍係以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院109年台上字第605號判決意旨參照）。經查：查被告在社群網站臉書「Marketplace」刊登虛偽不實之廣告，對公眾散布不實訊息，經被害人上網瀏覽後陷於錯誤，縱被告尚須與被害人洽談而續行施用詐術，始能使被害人交付財物，然依上開判決意旨，自應成立刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪。至公訴意旨認應依刑法第339條第1項之詐欺取財罪處斷，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，原審及本院復已告知相關罪名之變更俾利被告答辯防禦（見原審易字卷第44頁、本院卷第83、107、227頁），自得依法審理併予變更起訴法條，附此敘明。

㈢被告分別向各該被害人行騙，侵害其等財產法益，在刑法評價上各具獨立性，故犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有期適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。又刑法第339條之4第1項第3款之罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，而以網路詐欺取財之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，危害社會程度亦屬有異。然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足以憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告犯案後，其表示願意賠償被害人，且已賠償到庭之被害人黃秋燕（即附表編號1）（見原審易字卷第44頁），而其餘被害人部分因其等未到庭，致被告無法調解。另參以其詐欺所得僅共計新臺幣（下同）10,597元，顯見其犯罪情節較輕，倘就此部分均論以法定最低度刑即有期徒刑1年，確有情輕法重之感，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。

三、上訴駁回理由：原審就被告黎晏羽所為之犯行，犯罪事證均明確，並適用刑法第339條之4第1項第3款、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告有妨害自由之犯罪前科，正值青壯，卻不思正途賺取財物，僅因一時貪念，利用民眾對口罩之急切需求，即於前揭網站販售口罩，致渠等財產上受有損害（被害人共3人），且犯罪所得共10,597元；惟念其犯後於原審坦承犯行，且已賠償到庭之被害人黃秋燕，暨其經濟狀況不佳，並審酌其他刑法第57條所列一切情狀，就被告黎晏羽所犯上開以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，分別量處有期徒刑6月（3罪），並定其應執行刑為有期徒刑1年，且就未扣案之犯罪所得9,728元，宣告沒收，詳予論述，認事用法均無不合，所量之刑亦屬低度量刑。被告黎晏羽猶上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉耀群聲請簡易判決處刑，檢察官劉斐玲到庭執行職務。