臺灣高等法院刑事裁定

聲請人

即受刑人

翁建成

上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對臺灣新北地方檢察署檢察官之執行指揮（109年度執乙字5233號、110年度執乙字第4640號），聲明異議及聲請定應執行刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人翁建成（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以108年度訴字第780號判決認定販賣第一級毒品罪，共14罪，各判處有期徒刑16年6月；轉讓禁藥罪，共16罪，各判處有期徒刑8月，並定應執行刑為有期徒刑17年6月，嗣受刑人不服提起上訴，於本院審理期間，就轉讓禁藥罪共16罪部分撤回上訴確定，販賣第一級毒品罪共14罪部分則經本院以109年度上訴字第863號判決撤銷，改各判處有期徒刑8年，定應執行刑為有期徒刑11年確定，惟臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官卻將轉讓禁藥罪共16罪部分以累加方式計算核發109年度執乙字第5233號執行指揮書，執行有期徒刑10年8月；販賣第一級毒品罪共14罪部分則另核發110年度執乙字第4640號執行指揮書，執行有期徒刑11年，使受刑人需執行有期徒刑共21年8月，逾越前開新北地院所定之有期徒刑17年6月，自有違反刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則，而應予撤銷，另聲請為定應執行刑之裁定云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告諭知有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑及應執行刑之裁判而言。倘聲明異議係向非諭知該裁判之法院所為，其聲請為不合法，應由程序上駁回，無從為實體上之審查（最高法院108年度台抗字第1121號、109年度台抗字第518號裁定意旨參照）。又所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。判決、裁定確定後即生效力，檢察官如依確定判決、裁定內容指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院105年度台抗字第940號裁定意旨參照）。而刑罰之執行，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書附具之確定裁判書指揮刑罰之執行（最高法院105年度台抗字第178號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠受刑人因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以108年度訴字第780號判決認定販賣第一級毒品罪，共14罪，各判處有期徒刑16年6月；轉讓禁藥罪，共16罪，各判處有期徒刑8月，並定應執行刑為有期徒刑17年6月，嗣受刑人不服提起上訴，於本院審理期間，就轉讓禁藥罪共16罪部分撤回上訴確定，販賣第一級毒品罪共14罪部分則經本院以109年度上訴字第863號判決撤銷，改各判處有期徒刑8年，定應執行刑為有期徒刑11年確定。而新北地檢署檢察官就轉讓禁藥罪共16罪部分核發109年度執乙字第5233號執行指揮書，執行有期徒刑10年8月；販賣第一級毒品罪共14罪部分則另核發110年度執乙字第4640號執行指揮書，執行有期徒刑11年等情，有前開各判決及本院被告前案紀錄表可稽，復經本院調取新北地檢署109年度執字第5233號、110年度執字第4640號卷宗核閱無訛。

㈡又受刑人因於本院審理期間就上開轉讓禁藥罪共16罪部分撤回上訴，使新北地院108年度訴字第780號判決就此部分各判處有期徒刑8月先行確定，則新北地檢署核發109年度執乙字第5233號執行指揮書執行之依據既為新北地院108年度訴字第780號判決，是受刑人如對該執行指揮有異議，本應向新北地院提出聲請，始為適法，受刑人就此部分逕向無管轄權之本院聲明異議，於法即有未合，應予駁回。

㈢再者，受刑人不服新北地院上開判決提起上訴後，於本院審理期間就轉讓禁藥罪共16罪部分撤回上訴而先告確定，業如前述，販賣第一級毒品罪共14罪部分則經本院嗣以109年度上訴字第863號判決撤銷，改各判處有期徒刑8年，並定應執行刑為有期徒刑11年確定，新北地院108年度訴字第780號判決先前所定應執行刑有期徒刑17年6月即當然失效，自不得以已失效之執行刑作為執行標的，故檢察官就販賣第一級毒品罪共14罪部分，依據本院109年度上訴字第863號確定判決核發110年度執乙字第4640號執行指揮書，執行有期徒刑11年，其此部分執行之指揮，於法有據，受刑人逕執前詞指摘

㈣此外，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。因此，有關定執行刑之聲請，均應由檢察官聲請法院裁定之，受刑人僅能請求檢察官向法院提出聲請，尚無直接向法院聲請之權，故受刑人向本院聲請就前開案件另定應執行刑，於法亦有未合，應予駁回。又本院已依檢察官之聲請，就前開轉讓禁藥罪共16罪及販賣第一級毒品罪共14罪部分與他案以110年度聲字第2901號裁定定其應執行刑，有該刑事裁定及本院被告前案紀錄表可憑，倘受刑人對檢察官於該裁定確定後，換發執行指揮書執行更定後之應執行刑有所不服，仍得另行聲明異議，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。