臺灣高等法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

徐育臨

（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

上列聲明異議人即受刑人因傷害等案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官執行之指揮（109年執更銅字第5224號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人徐育臨前因竊盜等案件，經法院判處應執行有期徒刑1年1月，與所犯毀棄損壞等案件應執行拘役120日接續執行，嗣前開應執行有期徒刑1年1月部分因與受刑人另犯傷害罪所受宣告有期徒刑2年6月合於定刑要件，經臺灣高等法院裁定應執行有期徒刑3年2月，依刑法第51條第9款規定，應執行刑為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，然臺灣新北地方檢察署檢察官以109年執更銅字第5224號指揮執行有期徒刑3年2月，係接續前開拘役120日後執行，未予扣除，自有違誤，爰依法聲明異議。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。又數罪併罰應執行者，為有期徒刑與拘役（依現行第10款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑，而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役，同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2 月未滿，而拘役遇有加重時，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120 日，如徹底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徙刑（2 月未滿）吸收較長之拘役（120 日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3 年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役（刑法第51條第9款立法說明意旨參照）。刑法第51條第9 款所定：「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。而刑法第50條規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益，如定應執行之結果反使被告（或受刑人）受有更不利益，即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人）之恤刑立法目的。再者，新修正刑法第51條立法理由六固載明：「依現行第10款（現改列第9款）文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形」，惟揆諸該條「因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役」之立法精神，可認前開所列舉之情形僅為例示規定，對於被告各別犯有期徒刑與拘役之罪，倘符合刑法第50條數罪併罰之要件，不論是否定執行刑，即均應採認上開立法理由所述之吸收主義，不執行拘役（法務部101年5月21日法檢字第10104127590號臺灣高等檢察署審查意見、法務部研究意見參照）。

三、經查：

㈠受刑人犯如附表所示14罪，經法院分別諭知有期徒刑（附表編號1至6，下稱甲案）、拘役（附表編號7至14，下稱乙案）確定，分別經法院裁定應執行有期徒刑3年2月、拘役120日確定在案，有本院被告前案紀錄表附卷可資佐證，並經本院調取臺灣新北地方檢察署109年度執更字第5224號執行卷宗核閱無誤。

㈡受刑人所犯甲案中，其最先確定之判決為附表編號1所示恐嚇公眾罪，判決確定日期為107年12月4日，受刑人所犯乙案各罪之犯罪日期均在107年12月24日前，而受刑人所犯如附表編號2所示有期徒刑之罪，其犯罪時間雖在附表編號7所示拘役罪刑判決確定之107年7月24日後，然受刑人所犯如附表編號7至14所示之罪，合於定執行刑之要件，經臺灣新北地方法院以109年度聲字第779號裁定應執行拘役120日，其目的在使受刑人得依同法第51條規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益，如定刑結果反使受刑人所犯附表編號8至14所示拘役罪刑無法為應執行3年以上有期徒刑所吸收，即有違數罪併罰禁止不利於受刑人之恤刑立法目的，參酌法務部101年5月21日法檢字第10104127590號、101年9月21日法檢字第10104154440號座談會臺灣高等檢察署審查意見及法務部研究意見，受刑人所犯甲案及乙案既有部分符合刑法第50條規定，其乙案所定執行刑拘役120日應可毋庸執行。

㈢又依刑法51條第9款但書規定：「應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，則合於數罪併罰之3年以上有期徒刑與拘役，於拘役案件先送執行並送監或准易科罰金執行完畢後，3年以上有期徒刑案件再送執行者，其應執行之刑期既尚在執行中，且該條但書規定有利於受刑人，自應認拘役不予執行而應於有期徒刑刑期中予以扣除已執行之日數；3 年以上有期徒刑指揮書之「執行起算日」應為「指揮書簽發日」，並應於指揮書載明：「本件接續○○年○○字第○○○號○○案（拘役案件）指揮書執行，依刑法51條第 9款但書規定，該拘役應不執行，已執行之拘役○日應予扣除。」（法務部95年9月27日法檢字第0950803971號座談會臺灣高等檢察署審查意見及法務部研究意見參照）。本件受刑人所犯如附表所示之罪，應執行之刑為有期徒刑3年2月及拘役120日，其有期徒刑部分已逾3年，依刑法第51條第9款但書規定，不執行拘役，該拘役部分先送執行雖已執行完畢（109年8月1日至109年11月28日），仍應予以扣除。

㈣受刑人所犯甲案經本院裁定應執行有期徒刑3年2月確定後，由臺灣新北地方檢察署檢察官於110年1月2日以109年執更銅字第5224號執行命令指揮執行，其執行指揮書係接續該署檢察官109年8月3日109年執更銅字第2607號之1應執行拘役120日之執行期滿日109年11月28日，自109年11月29日起執行，並註記「已執畢有期徒刑1年1月（109執更2606），應予以扣除」（即附表編號1至5原定執行刑有期徒刑1年1月），未將不予執行之拘役120日已執行部分扣除，自有未合。

四、綜上，臺灣新北地方檢察署110年1月2日所為109年執更銅字第5224號執行指揮確有不當，受刑人執此聲明異議，為有理由，應由本院將檢察官核發之執行命令撤銷，由檢察官另為適法之處分。

據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。