臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李昇翰

選任辯護人

談恩碩律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1038號，中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3603號）有罪部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

壹、李昇翰明知大麻係毒品危害防制條例（下稱該條例）第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得栽種、持有，因供自己施用，竟基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，於民國109年12月23日為警查獲之數月前，經由不詳方式取得大麻種子共28顆（栽種後剩餘部分如附表編號23所示），並自同年11月4日起，在其不知情胞弟李信志出面為其承租之新北市○○區○○路0段000○0號8樓居所内，以習自不詳友人及網路上影片之栽種方法，並上網購得如附表編號1至21所示之物品，作為栽種之設備及工具，將大麻種子播種，使之出苗成株後，繼之定期施以水份、肥料，同時以燈具照射，培育出如附表編號22所示之大麻植株8株。嗣經警於同年12月23日14時20分許，持法院核發之搜索票至上址搜索，並扣得如附表所示之物。

貳、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按「上訴得對於判決之一部為之」，110年6月16日修正公布之刑事訴訟法第348條第1項定有明文。該次修正刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」規定之目的，係為尊重上訴人設定上訴審理範圍之意思，及早確定上訴審理範圍，以利集中審理及攻擊防禦，提高上訴審理效能，並避免審理及攻擊防禦外之突襲性裁判。惟憲法上訴訟權保障之核心，在於提供及時有效之救濟（司法院釋字第736、784號解釋參照）；公民與政治與權利國際公約第14條亦規定，經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。查我國刑事訴訟之事實審目前尚未全面採取強制辯護制度，案件事實認定及法律適用亦時有錯綜複雜之情形，倘若上訴人因未能獲得專業協助，或因案件事實及法律錯綜複雜之故，致提起上訴之真意存有疑義，上訴範圍有所不明，為確保上訴人獲得及時有效救濟之機會，法院自應本於訴訟照料之義務，適時予以闡明，曉諭上訴人以言詞或書面就提起上訴之真意及其範圍為必要之陳述，以釐清上訴審理範圍，始符修法尊重上訴人設定上訴審理範圍之意思等意旨。

二、查上訴人即被告李昇翰（下稱被告）提起上訴、補陳上訴理由、本院110年10月4日審理時稱（本院卷第43-45、49-53、148頁），其係對原判決有罪部分之刑提起上訴，惟綜觀其歷次書狀及陳述，均提及被告栽種大麻僅係供自己施用，栽種數量非多，犯罪情節輕微，應依司法院釋字第790號解釋減輕其刑，或應適用111年5月4日修正公布之該條例第12條第3項新法判處較低刑度，似請求一併審查供己施用及栽種數量之犯罪事實，則其是否僅就原判決有罪部分之刑提起上訴，尚非無疑，經本院予以闡明，繼由辯護人於111年11月8日審理時確認，本件應比較適用修正前後法律，適用最有利於被告之修正後該條例第12條第3項，係對原判決有罪部分之犯罪事實及刑提起上訴（本院卷第186頁）。被告既係對於原判決有罪部分之犯罪事實及刑提起上訴，有關係之沒收部分，視為亦已上訴，則本件上訴審理範圍應為原判決有罪部分之全部。

三、被告係就原判決有罪部分之全部提起上訴，已如前述。按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。從而，本件上訴審理範圍僅為原判決有罪部分，不及於原判決不另為無罪諭知部分（即檢察官起訴被告涉犯該條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪之部分）。

四、本案當事人即檢察官及被告，以及辯護人，對於後述證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與本案認定有關，爰合法調查後引為裁判之依據。

貳、實體部分：

一、本件犯罪事實，業據被告坦承不諱（偵卷第20-28、83-85、185-187頁、原審卷第152-153頁、本院卷第155-157頁），核與證人李信志警詢證述情節一致（偵卷第40-41頁），並有查獲地點房屋租賃契約（偵卷第29-37頁）、電腦上網觀看栽種大麻影片紀錄翻拍照片（偵卷第38-39頁）、原審法院搜索票（偵卷第59頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第60-65頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊破獲被告大麻案現場勘察報告暨現場勘察照片（偵卷第42-47、91-122頁）、勘察採證同意書（偵卷第123-124頁）、查獲現場照片（偵卷第48-50頁）、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局110年1月18日新北警鑑字第000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室110年3月19日調科壹字第00000000000號鑑定書（偵卷第128-130、169頁）等在卷可憑，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按該條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決參照）。又大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決參照）。查被告自始陳稱其栽種大麻係為自己施用（偵卷第27、84頁），且查無證據得認其陳述不實；又依卷附現場勘察照片及查獲現場照片所示（偵卷第45、49頁），栽種地點係設有照明、通風及溫控等設備之場所，以其致力培育之情，足徵裁種大麻係冀圖將來製造可供自己施用之成品，則被告栽種大麻顯係因供自己施用，基於供製造毒品之意圖無疑；被告為警方當場查獲扣案如附表編號22所示之植株8株，葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級毒品大麻成分，業經法務部調查局鑑定在案，有前揭該局濫用藥物實驗室鑑定書在卷得參（偵卷第169頁），堪認被告係將大麻種子播種並使之出苗成株，顯出於供自己施用之原因，而該當該條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪名。

三、被告行為後，111年5月4日修正公布之該條例第12條第3項，增訂「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」之規定。修法係參照司法院釋字第790號解釋關於第12條第2項規定，對於違法情節輕微、顯可憫恕之個案，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，與憲法罪刑相當原則不符之意旨，增訂第12條第3項之規定，就違犯第12條第2項罪名之情形，加上「因供自己施用」及「情節輕微」之要件，以向下調整第12條第2項之法定刑。因其「因供自己施用」及「情節輕微」之要件，係在描述犯罪行為本身，兼具犯罪構成要件之性質，修正後規定顯有意調整該條例第12條第2項之犯罪構成要件，另立合於罪刑相當原則之罪名，並非單純向下調整刑度而已，與無涉及犯罪行為，僅基於行為人個人情狀或特定刑事政策目的之減輕刑度規定（如該條例第17條第1項及第2項規定），或者經適用所有減輕其刑之規定後，如認量處最低度刑猶屬過重，得視一切犯罪情狀酌量減輕其刑之刑法第59條規定，本質上有所差異。

四、查被告該當該條例第12條第2項之罪，其因供自己施用而栽種，數量僅為8株，業經認定。考量栽種大麻本質上係屬預備製造第二級毒品大麻之行為，因栽種行為具有後續製造大量毒品並流入市面之危險，故予以入罪並施以嚴刑重罰，本案被告因供自己施用而栽種，非具規模，未有證據得認已有擴散流通之情，即經查獲，危險性尚屬輕微，是以行為時之該條例第12條第2項「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」之法定刑相繩，縱依刑法第59條減輕，最低刑度仍達有期徒刑2年6月，而有罪刑不相當之情形，應認符合修法所稱「因供自己施用」及「情節輕微」之情形。是被告行為後，其處罰法律已有變更，依行為時之該條例第12條第2項，其法定本刑為5年以上有期徒刑；適用行為後、裁判前之司法院釋字第790號解釋，僅得減輕其刑，減輕後之最低刑度為有期徒刑2年6月；按裁判時之修正後該條例第12條第3項，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，相較之下，裁判時法律最有利於行為人，本件應依刑法第2條第1項但書適用裁判時之修正後該條例第12條第3項，亦即現行該條例第12條第3項處罰。

五、是核被告所為，係犯現行該條例第12條第3項之因供自己施用而犯該條例第12條第2項之罪，且情節輕微罪。被告於栽種大麻前取得大麻種子，其持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪。至被告於警詢時稱，查獲之大麻葉1包，係用剪刀剪下，並使用無葉冷氣扇乾燥等語（偵卷第23頁），且查獲現場確有扣得大麻葉1包及無葉冷氣扇1台等物品，有卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察照片等得參（偵卷第61-65、35頁），按該條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號刑事判決參照），則被告供稱其摘取葉片並予乾燥等詞，似就製造大麻毒品乙節自白犯行。惟被告於同次警詢亦陳，其栽種大麻尚未採收，原本係待植株開花採摘花苞，再自然風乾，並輔以無葉冷氣扇及電風扇乾燥，剪下葉子只是要讓大麻長得更好等語（偵卷第24頁），偵訊另稱無葉冷氣扇並非用作乾燥使用（偵卷第186頁）。既稱剪下大麻葉僅係促進植株生長而已，且未使用無葉冷氣扇等語，與前開自白，不無齟齬。此外，警方於查獲現場所扣得之大麻葉1包，原係未經包裝，置放在房間抽屜內，且樣似未經風乾；無葉冷氣扇及電風扇各1台，均緊鄰大麻植株置放，有現場勘察照片在卷可查（偵卷第105、106、109頁），未見使用風扇乾燥葉片之情。是被告前開著手製造大麻之自白，查無其他佐證，礙難據以認定製造大麻毒品犯行，附此敘明。

六、又按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，該條例第17條第1項、第2項定有明文，該等減免規定所適用之罪名，均不包括該條例第12條之罪，是被告犯該條例第12條第3項之罪，尚無適用該等減免規定之餘地。

七、另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告所栽種之大麻，植株數量非多，尚未臻至擴散流通之地步，情節尚屬輕微，但其使用照明、通風及溫控等設備栽種，栽種數量仍有8株，具有一定侵害法益之危險，依法定本刑1年以上7年以下有期徒刑之現行該條例第12條第3項論處，難謂有何情輕法重，致罪責與處罰不相對應，而顯可憫恕之情形，核無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

八、原審就被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，依該條例第12條第2項、司法院釋字第790號解釋予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決之後，該條例12條第3項業經修正公布，原審未及比較新舊法，適用最有利於行為人之修正後規定；扣案如附表編號23所示之大麻種子，係屬法律禁止持有之違禁物，原審以其屬被告犯該條例第12條之罪，供犯罪所用之物，依該條例第19條第1項宣告沒收，未依刑法第38條第1項宣告沒收（詳後述）；扣案如附表編號24所示之大麻葉，查獲時未經乾燥，非屬第二級毒品，而係被告犯該條例第12條之罪，供犯罪所用之物，原審以其屬查獲之第二級毒品，依該條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之，未依該條例第19條第1項宣告沒收（詳後述），均難謂允洽。被告上訴指摘原判決有罪部分，未及適用現行該條例第12條第3項論罪科刑，致量刑過重，非無理由，且原判決亦有上述可議之處，已屬無可維持，應由本院撤銷改判。

九、爰以行為人之責任為基礎，參考被告所述、本院被告前案紀錄表、卷附與被告罪責及個人情狀相關之資料，審酌被告因供自己施用，自不詳管道取得大麻種子並予栽種成株之犯罪動機及目的；從不詳友人及網路上影片學習栽種方法，上網購得如附表編號1至21所示設備及工具，在不知情胞弟出面承租之居處內設置具有照明、通風及溫控等之栽種場所，並播種培育之犯罪手段；明知毒品為國家所嚴格查禁，卻仍鋌而走險；栽種出大麻植株8株，未有證據顯示已有擴散流通之情等與罪責相關之事項，兼衡未婚，之前幫家裡做裝潢工作，需要扶養父親與祖母，經濟勉持之生活狀況；本案犯行之前，曾有詐欺及傷害前科之品行；高中肄業之智識程度；偵查及審理時均坦承全部犯行之態度等與復歸社會可能相關之事項，量處有期徒刑1年10月。

十、沒收：

㈠扣案如附表編號1至21所示之物品，係供被告栽種大麻所用之物，業據被告供述明確（偵卷第186頁、原審卷第79頁），係被告犯該條例第12條之罪，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依該條例第19條第1項宣告沒收。

㈡按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品；大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得（最高法院98年台上字第5663號、99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號刑事判決參照）。扣案如附表編號22、24所示之大麻植株、大麻葉，於查獲時係未經乾燥之植株、葉片，有現場勘察照片在卷可參（偵卷第103、105頁），且經鑑驗均含有第二級毒品大麻成分，有前開法務部調查局鑑定書足憑，確為大麻植株、葉片無訛，依上開說明，非屬第二級毒品，僅係被告犯該條例第12條之罪，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依該條例第19條第1項宣告沒收。

㈢按大麻種子可供栽種為大麻，雖非第二級毒品，但持有大麻種子者，該條例第14條第4項既設有刑責規定，禁止其持有，應屬違禁物（最高法院110年度台上字第6263號刑事判決參照）。扣案如附表編號23所示之大麻種子，經鑑驗外觀與大麻種子一致，且含第二級毒品大麻成分，有前開法務部調查局鑑定書足憑，確為大麻種子無訛，依上開說明，係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項宣告沒收。

㈣其餘扣案之物品，查無證據得認與本案犯行有何關連，不予宣告沒收。

十一、末被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官趙燕利、樊家妍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。