臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

彭仲珽

選任辯護人

法律扶助基金會紅沅岑律師

上訴人

即被告

陳育弘

指定辯護人

謝孟釗律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第615、771號，中華民國111年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第5360、6862、16355號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第9868號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案審判範圍

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件檢察官提出之上訴書記載：原判決就被告彭仲珽所犯各罪之定應執行刑過輕，依法提起上訴等語（見本院卷第39至40頁）；被告彭仲珽提出之刑事上訴補充理由狀記載：被告供出毒品上手章漢民，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；且本案犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重，應適用刑法第59條規定減輕刑度，原審量刑過重等語（見本院卷第43至46頁）；被告陳育弘提出刑事上訴理由狀記載：為避免發生罪刑不相當之情形，本案不應適用刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑；被告供出毒品上手陳春華，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；且本案犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重，應適用刑法第59條規定減輕刑度，原審量刑過重等語（見本院卷第49至52頁）。嗣經檢察官、被告彭仲珽及其辯護人、被告陳育弘之辯護人於本院審理中陳稱上訴要旨：針對量刑上訴，而未針對原審原判決之犯罪事實及所犯法條及罪名上訴等語（見本院卷第297至298頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

㈠犯罪事實：

⒈彭仲珽基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年12月22日晚間8時27分許，在梁宇潔位於桃園市○○區○○○街00號之住處前，以新臺幣（下同）2,000元之價金，販賣甲基安非他命1包予梁宇潔，梁宇潔並當場支付2,000元價金。

⒉彭仲珽基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於110年1月5日下午4時2分許，將裝有甲基安非他命1包之菸盒放置在桃園市龍潭區民豐一街之不詳消防栓旁，將該包甲基安非他命以2,000元販賣予梁宇潔，梁宇潔旋即至上址取得上開毒品後，於同日下午4時7分許，依約轉帳2,000元至彭仲珽指定之中國信託商業銀行帳戶（帳號為000-000000000000號）。

⒊彭仲珽基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於110年1月17日凌晨零時50分許，將裝有甲基安非他命1包之菸盒放置在梁宇潔上址住處外之不詳重型機車車廂內，將該包甲基安非他命以2,500元販賣予梁宇潔，梁宇潔至上址取得上開毒品後，僅於同日中午12時30分許，轉帳500元至彭仲珽指定之中國信託商業銀行帳戶（帳號為000-000000000000號）。

⒋彭仲珽、陳育弘共同基於意圖營利販賣甲基非他命之犯意聯絡，於109年10月23日晚間6時6分許，陸續與張堉城（起訴書誤載為張堉誠）聯絡販賣甲基安非他命事宜後，推由陳育弘於109年10月24日，將裝有35公克甲基安非他命之菸盒放置在張堉城位於桃園市○○區○○路0段000號之住處外，張堉城取得後，遂於同日下午1時7分許，轉帳3萬8,000元至彭仲珽指定之中國信託商業銀行帳戶（帳號為000-000000000000號），彭仲珽、陳育弘以此方式共同販賣甲基安非他命予張堉城。

⒌彭仲珽基於意圖營利販賣甲基非他命之犯意，於109年8月30日晚間某時，在桃園市○○區○○路0段00號中美大樓前，以1萬8,000元之價金，販賣半兩約18公克之甲基安非他命予江仁杰，江仁杰並於同日晚間8時44分許，轉帳1萬9,000元（含清償1,000元之債務）至彭仲珽指定之中國信託商業銀行帳戶（帳號為000-000000000000號）。

㈡所犯罪名：毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

三、累犯、加重其刑部分

㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。且檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，有所主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

㈡被告彭仲珽前因幫助詐欺案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以107年度壢金簡字第15號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年7月4日易科罰金執行完畢；被告陳育弘前因施用毒品案件，經桃園地院以107年度壢簡字第611號判決判處有期徒刑6月確定，並於108年6月1日縮短刑期執行完畢等情，業據檢察官於本院審理時當庭指明被告2人之前案紀錄，核與本院被告前案紀錄表相符，足認被告2人前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為刑法第47條第1項規定之累犯。

㈢檢察官於本院審理時，主張被告陳育弘再犯違反毒品危害防制條例案件，顯見其就毒品之刑罰反應力薄弱，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告陳育弘前因違反毒品危害防制條例案件經判處徒刑執行完畢，仍不思悔悟，再犯本案罪質相當之毒品危害防制條例案件，顯見其就毒品之刑罰反應力薄弱，加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，依刑法第47條第1項之規定，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分加重其刑。另被告彭仲珽本案所犯之罪與前案所犯之幫助詐欺罪，罪質並不相同，難認其有對刑罰反應力薄弱之特別惡性存在，不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，併此說明。

㈣至辯護人以：被告陳育弘前案為施用毒品，與本案販賣毒品罪質不相同，請求不依累犯加重其刑乙節。經查：檢察官就前階段構成累犯事實為實質舉證責任，應依法論以累犯，另就後階段加重量刑事項予以說明如上，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告陳育弘所犯本案販賣毒品罪與前案之施用毒品罪，均屬違反毒品危害防制條例之罪，2者罪質相當，可認被告陳育弘對於違反毒品危害防制條例之刑罰反應力薄弱等情，已如前述，自應依法加重其刑，附此敘明。

四、適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑

㈠犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

㈡經查：被告彭仲珽所犯5次販賣第二級毒品犯行，業據被告彭仲珽於警詢、偵查及原審、本院均坦承不諱；另被告陳育弘所犯1次販賣第二級毒品犯行，業據被告陳育弘於警詢、偵查及原審均坦承不諱（被告陳育弘經本院合法傳喚無正當理由未到庭，詳下述），堪認被告2人於偵查及歷次審判中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。且因被告陳育弘上開刑之加重（除法定本刑無期徒刑外）、減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加重其刑再減輕其刑。

五、關於適用毒品危害防制條例第17條第1項規定部分

㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲（最高法院104年度台上字第3536號判決意旨參照）。

㈡被告彭仲珽稱供出毒品上手章漢民、被告陳育弘稱供出毒品上手陳春華乙節。惟查：

⒈關於被告陳育弘供述陳春華部分，業據新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）以110年7月2日新北警永刑字第1104187808號函覆原審稱：尚未查獲陳春華等情（見原審110年度訴字第615號卷《下稱原審卷》一第115頁）。

⒉關於被告2人於警詢中供述章漢民部分，業據永和分局以110年9月13日新北警永刑字第1104197355號函、臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）以110年9月15日桃檢俊金110偵5360字第11090907310號函覆原審稱：章漢民已於110年4月3日死亡，並無查獲、並未調查等情（見原審卷二第77、79頁），且有桃園○○○○○○○○○110年6月29日桃市德戶字第1100005707號函暨章漢民戶籍資料在卷可查（見原審卷一第103至105頁）。

⒊再經本院檢附被告陳育弘之辯護人所提出之調查資料（見本院卷第173至195頁之附件1至4），向桃園地檢署、永和分局函查結果為：

⑴桃園地檢署函覆稱：本件除被告陳育弘供述外，經警蒐證相關物證，並無所獲，故未另簽他案偵查。當時被告彭仲埏並無供出陳春華，本件雖因陳育弘之供述而開始調查陳春華，然查無其他具體物證可佐，故無法繼續偵辦。至桃園地檢署辦案進行單上之4/7陳春華筆錄、應係誤載，辦案進行單上之陳春華販賣案件，僅係偵辦當中仍在確認有無辦法以陳春華立案時先預作之準備，然本案終結後仍無法有相關事證可佐等情，有桃園地檢署111年9月30日函在卷可查（見本院卷第221頁）。

⑵桃園地檢署函稱：辦案進行單上所載「4/7陳春華筆錄」，應係誤載，應係陳春燕之筆錄，隨函檢送陳春燕筆錄等情，有桃園地檢署111年10月14日函及檢附之陳春燕筆錄在卷可憑（見本院卷第225至231頁）。

⑶永和分局偵查隊之偵查佐職務報告稱：①本案起案為彭仲珽販賣毒品案，因查獲彭仲珽時，供稱係與被告陳育弘共同販賣毒品安非他命予證人張堉城，復借提被告陳育弘時坦承上情不諱，惟筆錄中提及之陳春華僅稱係彭仲珽之毒品來源，並未有具體事實指證，且彭仲珽於警詢筆錄中皆未提及陳春華，故本分局並無就此發動偵查。

②調閱金融帳戶交易明細部分，係被告彭仲珽手機中有與犯嫌「陳春燕」毒品交易，經查獲「陳春燕」後，再於陳春燕手機中發現陳春燕為藥腳，故請檢察官協助調閱金融交易明細，而係檢察官辦案進行單誤植為「陳春華」等情，有桃園地檢署111年10月20日函及檢附之永和分局偵查隊之偵查佐職務報告及陳春燕警詢筆錄在卷可參（見本院卷第237至256頁）。

⑷由上可知，本案依被告2人之供述，並未查獲毒品上手章漢民、陳春華，此部分不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之減免規定。

㈢關於原判決犯罪事實四部分（被告彭仲珽、陳育弘共同於109年10月24日，販賣35公克之甲基安非他命予張堉城），經查：

⒈證人即買家張堉城於警詢、偵訊指證：向「小斌」即被告彭仲珽購買甲基安非他命，被告彭仲珽有介紹「一哥」等語，惟未指認「一哥」之真實年籍資料（見桃檢109年度他字第9393號卷第29至33、37至39、73至77、87至91頁）。

⒉業據被告彭仲珽於110年1月18日警詢、偵訊中供述：109年10月24日張堉城要跟我買毒品，我就介紹「一哥」（陳育弘）給張堉城，陳育弘就拿我之前賣給他的安非他命(但我沒收錢）給張堉城，後來張堉城跟我抱怨毒品瑕疵，我就叫他去找陳育弘；我介紹被告陳育弘給張堉城，張堉城要買安非他命，要找被告陳育弘等語（見桃檢110年度偵字第5360號卷《下稱偵5360卷》一第14至15、241頁）。

⒊復經被告陳育弘於110年1月25日警詢中坦認交付甲基安非他命予張堉城等語（見偵5360卷一第262至263頁）。

⒋再者，永和分局偵查隊偵查佐之上開職務報告記載：本案起案為彭仲珽販賣毒品案，因查獲彭仲珽時，供稱係與被告陳育弘共同販賣毒品安非他命予證人張堉城，復借提被告陳育弘時坦承上情不諱等情（見本院卷第239頁）。

⒌從而，由證人張堉城之證詞、被告2人之先後供述、永和分局之職務報告內容，可知被告彭仲珽於此部分犯行，供出共犯陳育弘，因而查獲被告陳育弘，核與毒品危害防制條例第17條第1項要件相符。另因販賣第二級毒品重量達35公克、金額達3萬8,000元，數量、價格非微，不宜免除其刑，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告彭仲珽所犯此部分之共同販賣第二級毒品罪，遞減輕其刑。

六、不適用刑法第59條規定

㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

㈡經查：被告2人所犯販賣第二級毒品罪，其行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要。又被告彭仲珽於本案涉犯5次販賣第二級毒品犯行，而被告陳育弘前於109年6月間所犯販賣甲基安非他命犯行，經桃園地院於110年12月22日以109年度訴字第956號判處應執行有期徒刑4年2月等情，本案並非單一且偶發性之犯罪，且本件販毒金額有高達3萬8,000元、1萬8,000元，難認屬單純之販毒小盤，亦非屬吸毒者間之一時互通有無，客觀上並未引起一般人同情；且被告2人均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告彭仲珽所犯共同販賣第二級毒品罪部分，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，均無情輕法重之憾，均不得適用刑法第59條之減刑規定。

七、撤銷改判之理由、科刑審酌事項（關於被告彭仲珽為原判決犯罪事實四之共同販賣第二級毒品罪之量刑、定其應執行部分）

㈠關於被告彭仲珽為原判決犯罪事實四之共同販賣第二級毒品罪部分，自有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，已如前述，原審以被告彭仲珽之供述，並未查獲毒品上手章漢民、陳春華，未予審酌被告此部分犯行供出共犯陳育弘，因而查獲被告陳育弘等情，認無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，尚有未洽。

㈡被告彭仲珽上訴略以：此部分適用毒品危害防制條例第17條第1項供出共犯、減輕其刑等語，為有理由，另主張依刑法第59條規定酌減其刑，則無理由（詳如前述）。而原判決關於此部分未予依法減輕其刑，既有前開瑕疵可指，此部分即無可維持，應由本院將原判決關於被告彭仲珽為原判決犯罪事實四之共同販賣第二級毒品罪之量刑部分，予以撤銷改判。且因定其應執行部分，失所附麗，併予撤銷。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告彭仲珽正值青壯，不思以勞力換取財物，竟共同販賣第二級毒品甲基安非他命35公克予買家張堉城牟利，實值非難；另審及此次犯行係由被告彭仲珽提供毒品主導交易；惟念及被告彭仲珽犯後坦認此部分犯行，態度尚佳，可見悔意，兼衡被告彭仲珽之犯罪動機、手段、所得利益，及其智識程度、生活經濟生活狀況（見本院卷第310頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

八、駁回上訴之理由（除前開撤銷部分外）

㈠被告彭仲珽上訴略以：已供出毒品上手章漢民，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；且本案犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重，應適用刑法第59條規定減輕刑度，原審量刑過重等語。被告陳育弘上訴略以：為避免發生罪刑不相當之情形，本案不應適用刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑；已供出毒品上手陳春華，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；且本案犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重，應適用刑法第59條規定減輕刑度，原審量刑過重等語。

㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。 經查：

⒈原判決關於量刑部分，敘明理由說明：被告彭仲珽為累犯但不加重其刑、被告陳育弘依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑（除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，原判決未予載明，應予補充）；被告2人均適用毒品毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕、先加重後減輕其刑；除被告彭仲珽所犯共同販賣第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕外，被告彭仲珽之其他犯行、被告陳育弘之犯行，均不適用毒品毒品危害防制條例第17條第1項規定；被告2人均不適用刑法第59條規定。並審酌被告2人年輕力壯，不思以正當工作換取報酬，無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖私利，販賣第二級毒品，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、交易毒品之種類及數量；被告彭仲珽高中肄業、被告陳育弘高中畢業、被告2人均家境勉持等一切情狀，關於被告彭仲珽所為原判決犯罪事實一至三、五犯行（即原判決附表編號1至3、5所示各罪），各量處有期徒刑5年2月（3罪）、5年4月；另就被告陳育弘所為原判決犯罪事實四犯行之共同販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑5年4月。

⒉原判決於量刑時，業已敘明上開刑之加重、減輕事由，並詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

㈢此外，被告2人意圖營利販賣第二級毒品給他人，主觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；又被告2人於偵查、原審均坦認犯行，被告2人所販賣之第二級毒品次數、重量、金額、對象多寡等，認原審對被告彭仲珽所犯上開各罪，各量處有期徒刑5年2月（3罪）、5年4月，對被告陳育弘量處有期徒刑5年4月，核屬中低度之宣告刑，並無被告2人上訴意旨所指過重之情。另被告陳育弘所指不應適用刑法第47條第1項加重其刑；被告2人所指此部分應適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定酌減其刑、原審量刑過重為由提起上訴，均無理由，應予駁回。

九、另參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，從而，本案就被告彭仲珽所犯各罪，予以撤銷改判及上訴駁回部分，不予定其應執行之刑，待檢察官聲請另定應執行刑。至檢察官以原判決就被告彭仲珽所犯各罪之定應執行刑過輕為由提起上訴乙節，因本院就被告彭仲珽所為原判決犯罪事實四之共同販賣第二級毒品罪部分，予以撤銷改判為有期徒刑3年6月，係有利於被告彭仲珽之刑度，是認

十、本案111年11月10日審判程序傳票，於111年9月15日經郵務送達至被告陳育弘之住所，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人、受僱人簽收，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第265頁），被告陳育弘經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官李承陶追加起訴、檢察官

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌

附錄：原判決本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。