臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

賴奕翔（原名賴一暢、賴冠廷）

選任辯護人

張琳婕律師（辯結後解除委任）

邱文男律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第324號，中華民國110年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第1265號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴奕翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，其透過友人吳孟翰得知張維哲有販賣甲基安非他命之管道，但無貨源，賴奕翔、吳孟翰、張維哲即共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由賴奕翔以所有門號0000000000號行動電話、張維哲以所有門號0000000000號、0000000000號行動電話、吳孟翰以所有門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，透過吳孟翰之居間聯繫，於民國102年11月28日夜間9時許，在高雄市前鎮區夢時代商場附近之統一超商，賴奕翔與張維哲會面，商議由賴奕翔提供甲基安非他命，張維哲負責尋找買家，並約定於翌（29）日在同一處所會面，於102年11月29日凌晨1時許，賴奕翔、吳孟翰、張維哲依約在上開處所會合，由賴奕翔取出甲基安非他命10包，吳孟翰藏放在張維哲所駕駛之車牌號碼0000-00號汽車（登記名義人為張維哲女友林吟芳）後車廂隔音棉夾層內，賴奕翔另交付甲基安非他命1包與張維哲，作為販毒之報酬，由張維哲負責將該甲基安非他命攜至北部販賣，吳孟翰則陪同張維哲北上，負責將販毒價金帶回高雄交予賴奕翔，張維哲即駕車搭載吳孟翰以及不知情之女友林吟芳（經臺灣臺北地方檢察署檢察官以102年度偵字第24673號為不起訴處分確定），北上找尋購毒買家，而著手於販賣第二級毒品行為，途中張維哲透過鍾孟巡聯繫上葉宗沛，因鍾孟巡、葉宗沛另犯毒品案件，為求自己之案件能獲得減刑，遂佯為買家要與之交易，並向臺北市政府警察局刑事警察大隊員警彭豐裕舉報，於同日下午，張維哲行車至新北市○○區○○路○段000○0號「欣園汽車旅館」000號房，與鍾孟巡、葉宗沛約定在該處交易，於同日夜間6時許，彭豐裕經舉報前來「欣園汽車旅館」訪查，見林吟芳自000號房走出神色慌張，立即上前盤查，經林吟芳同意入房查看，當場在桌上扣得張維哲上開販毒報酬之甲基安非他命1包，再徵得張維哲、林吟芳同意後執行搜索，在上開汽車後車廂隔音棉夾層內扣得前揭交易用之甲基安非他命10包（驗餘淨重合計324.59公克），始循線查悉上情（吳孟翰共犯部分，經本院以107年度上更一字第2號判處有期徒刑3年8月確定，張維哲共犯部分，經本院以104年度上訴字第2768號判處有期徒刑1年4月確定），賴奕翔、吳孟翰、張維哲共同販賣甲基安非他命以牟利之行為未能得逞而不遂。

二、案經本院以107年度上更一字第2號案件審理期間，職權告發由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告賴奕翔不利於己之供述，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第293至294頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第192至201、285至294頁），本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。至辯護人所爭執其餘證人供述證據能力部分，因本院並未以之作為認定犯罪之證據，就此自無庸論述是否有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有上開共同販賣二級毒品未遂之犯行，辯稱：102年11月28日晚間9點至翌日凌晨之間，我都待在高雄市○○區○○○巷000號住處，偶爾到住處巷口抽煙或買酒，期間吳孟翰有來我家喝酒，吳孟翰進進出出的，之後就離開了，案發當天晚上我一直都在家裡或家裡附近，沒跟張維哲碰面，更不可能有共同販毒的行為云云。然查：

㈠本件是因張維哲要販賣甲基安非他命，透過鍾孟巡聯繫上葉宗沛，因為鍾孟巡、葉宗沛另犯販賣毒品案件，為求其等之案件能獲得減刑，才佯為買家與之進行交易，並向員警彭豐裕舉報，員警依舉報前往上址汽車旅館查訪，經同意後入內搜索，始查獲上情乙節，已分據葉宗沛、彭豐裕於法院審理中具結陳述屬實（見本院104年度上訴字第2768號卷㈡影卷第100至103頁，107年度上更一字第2號卷影卷第165至167頁）。上開搜索扣得張維哲之毒品1包、在張維哲駕駛之汽車後車廂隔音棉夾層處及後置喇叭後方處扣得之毒品10包，經送驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、毒品案蒐證照片、扣案物照片、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局103年1月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105年12月12日刑鑑字第1058014944號函可按（見102年度偵字第24673號卷第43至51、110至112頁，原審103年度訴字第186號卷㈠第22、26頁，本院104年度上訴字第2768號卷㈡第86至87頁）。此部分事實，可以認定。

㈡上開張維哲著手進行販賣毒品交易之甲基安非他命來源，是因被告透過友人吳孟翰得知張維哲有販賣甲基安非他命之管道，但無貨源，經吳孟翰居間聯繫，張維哲先於102年11月28日夜間9時許，在高雄市○○區夢時代商場附近之統一超商與被告會面，商議由被告提供甲基安非他命，張維哲負責尋找買家，才約定於翌（29）日在同處會面，經被告、吳孟翰、張維哲會合，由被告取出前揭甲基安非他命10包，經吳孟翰藏放在張維哲駕駛之上開汽車夾層內，被告並交付張維哲前揭作為販毒報酬之甲基安非他命1包，由張維哲將被告提供之甲基安非他命攜至北部販賣，吳孟翰則陪同張維哲北上，負責將販毒價金帶回高雄交予被告等情，已據張維哲於法院審理中分別具結證稱：賴同學（即被告）是吳孟翰的朋友，吳孟翰則是因朋友介紹可找他買毒品而認識。我曾告知吳孟翰有朋友要買毒品，吳孟翰就說可以找被告拿毒品，並事先幫我聯繫被告約時間，之後再約我，故102年11月28日晚間9時許在高雄市前鎮區的統一超商被告跟我碰面，約定他提供毒品，由我負責處理、賣掉毒品，賣掉的錢要交給被告，並約定凌晨0點在相同地點碰面，被告就先離開。102年11月29日凌晨0時許，吳孟翰過來前鎮的統一超商，被告則開車過來，被告用紙袋裝著毒品，吳孟翰坐上我的汽車後座，將被告的毒品藏在後車廂避震器上方的隔音棉夾層內，被告另給我1小包甲基安非他命施用，我就駕車搭載吳孟翰，再去接我女友林吟芳，3人一同北上。吳孟翰跟我一同北上的目的就是負責顧毒品以及幫被告收錢，因為吳孟翰跟被告比較熟，被告怕我拿了毒品跑掉、被我「黑吃黑」，所以吳孟翰才會跟我一起北上，負責將販毒價金帶回高雄交給被告，不然吳孟翰跟我一同北上要幹嘛？我們於102年11月29日凌晨2時許從高雄出發，早上7、8點先到桃園，因為輪胎破了要換輪胎，之後去找以前的毒友「小葉」（即葉宗沛），我持續跟「小葉」電話聯繫，他叫我去「欣園汽車旅館」等他，「小葉」要帶他的朋友鍾孟巡過來跟我買毒品，我與吳孟翰就在汽車旅館等「小葉」，沒想到警察就來了，毒品還沒有賣出就被警察查獲等語明確（見原審103年度訴字第186號卷㈡第89頁反面至第94頁，本院104年度上訴字第2768號卷㈡第105頁，107年度上更一字第2號卷第168至170頁）。

㈢按毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。依卷附張維哲為警查獲時之手機蒐證照片（見102年度偵字第24673號卷第76至78頁），其內確實有如其上開所述「賴同學」之行動電話門號以及Line照片。依被告於審理時所述，坦承為前揭蒐證照片所示之人，其沒有跟張維哲聯絡，跟張維哲不熟，當時綽號為「賴同學」等語（見原審103年度訴字第186卷㈡影卷第66至69頁，原審108年度訴字第324號卷㈡第53至61頁）。則以張維哲與被告間並無任何嫌隙，張維哲當不會在甫被警查獲當下，立即向警指出其手機內有上開交易毒品來源之資料。依葉宗沛前揭於法院審理時所述：張維哲說他的朋友要銷貨，就是要賣甲基安非他命，想要來我這邊看看有沒有辦法賣等語，亦與張維哲前揭所述，是他人提供毒品與其販賣等語相符。上開事實所示行動電話門號，分別為被告、吳孟翰、張維哲當時所有使用，已為被告、吳孟翰、張維哲所是認。而張維哲於102年11月27日上午7時50分、7時58分、8時13分、8時52分、9時5分、9時11分、9時17分、9時20分，陸續接獲吳孟翰來電，其後張維哲於同日9時24分撥話予吳孟翰通話14秒，張維哲再於同日10時21分撥話與被告通話9秒鐘，張維哲同日即無再與吳孟翰或被告之通話聯繫，吳孟翰於102年11月27日上午7時44分、7時45分、8時50分、9時2分，陸續接獲被告來電，之後即再無與被告聯繫，直至同日晚間11時8分始接獲被告之來電等情，有上開門號之通話明細可按（原審103年度訴字第186號卷㈠第74、93頁）。於102年11月27日，被告、張維哲，不約而同分別密集與吳孟翰為前揭電話聯繫，甚且有被告撥打電話予吳孟翰後，吳孟翰即致電予張維哲之情形（即前揭被告於7時44分、7時45分致電予吳孟翰後，吳孟翰於7時50分致電予張維哲，被告於8時50分致電予吳孟翰後，吳孟翰於8時52分致電予張維哲，被告於9時2分致電予吳孟翰後，吳孟翰於9時5分致電予張維哲），直至張維哲於同日10時21分撥電話予被告後，被告、張維哲截至同日晚間11時8分即無再與吳孟翰聯繫。此等聯繫情形，與張維哲前揭所述，是透過與吳孟翰事前（即102年11月27日）居間聯繫，才會於28日晚間與被告碰面等情相符。於102年11月29日凌晨1時25分，張維哲致電予吳孟翰，同日1時26分，接獲葉宗沛之來電，斯時張維哲行動電話門號之通話基地台為「高雄市○○區○○○路000巷00號00樓頂樓」，於同日凌晨1時24分、1時25分，被告陸續致電予吳孟翰，斯時被告之發話基地台亦為「高雄市○○區○○○路000巷00號00樓頂樓」，吳孟翰於同日凌晨1時2分許，致電予門號0000000000號持用者，斯時吳孟翰之發話基地台亦為「高雄市○○區○○○路000巷00號頂樓」，有上開門號之通聯紀錄可按（見原審103年度訴字第186號卷㈠第75、93頁反面、127頁反面）。此等聯繫情形，亦與張維哲前揭所述，28日晚間與被告會面後，約定翌（29）日再行在同址與被告、吳孟翰會面等情一致。此外，張維哲當天確實有駕車搭載吳孟翰從高雄北上前來新北市之汽車旅館，已分據張維哲、林吟芳、吳孟翰於法院審理時結證屬實。依被告於法院審理時所述，其與吳孟翰除是國中同學外，彼此間家庭也有往來（見107年度上更一字第2號影卷第163至164頁），可見彼此私交甚篤。依吳孟翰於法院審理中所述，其前女友與張維哲女友林吟芳認識，其透過林吟芳介紹才認識張維哲，被告是透過其介紹才認識張維哲等語。準此而言，吳孟翰與張維哲並非熟識，被告更與張維哲無任何深交，然依吳孟翰於審理時所述：（你有跟張維哲搭車上臺北，是何時講好要上臺北？）兩人之前没有講好，是要上臺北當天才講，是28日晚上7、8點張維哲突然到高雄○○區○○路我同學賴一暢家附近找我，就約我上來臺北等語（見原審103年度訴字第186號卷㈡第164頁反面）。何以張維哲與吳孟翰並非熟識，竟毫無緣故，無端在當天凌晨，一同遠從高雄北上至前揭汽車旅館，顯不合情理。此情更與張維哲前揭所陳，因前揭毒品價值不斐，被告與張維哲並無深交，被告才會要私交甚篤而有信賴關係之吳孟翰陪同，於深夜時分遠從高雄北上交易，以確保完成交易並收取價款。此外，本件為警查獲後，被告於當日夜間7時51分許，仍撥打電話與吳孟翰，因吳孟翰未接聽，被告再於同日夜間7時55分許撥打語音信箱聽取留言等情，有遠傳電信股份有限公司資料查詢單、函覆之資料及通話明細可按（見本院107年度上更一字第2號卷第85、87、137、138、147-1至147-2、154至158頁，原審108年度訴字第324號卷㈠第53至63頁）。則若非係被告要吳孟翰陪同北上，以確保完成毒品交易並收取價款，豈會在查獲當日一再撥打電話與吳孟翰以確認此情。此外，張維哲前揭所述，被告係交付1包毒品作為販毒報酬等語，並有如前述在場扣得其所有之甲基安非他命1包之物，可資佐證。綜上各情，俱足以佐證張維哲上開陳述之真實性，按上說明，自足以為被告有罪之認定。

㈣被告雖以前詞否認張維哲前揭陳述之真實性。然被告前揭持用之行動電話門號，於28日晚間8時35分，發話基地台在「高雄市○鎮區○○路000○0號」，同日23時29分，發話基地台在「高雄市○○區○○○路000號」，29日凌晨0時47分，發話基地台在「高雄市○○區○○路000○0號」，凌晨1時5分發話基地台在「高雄市○○區○○○路000號」，凌晨1時25分發話基地台在「高雄市○○區○○○路000巷00號」，有其門號之通聯紀錄可按（見原審103年度訴字第186號卷㈠第127頁反面）。此等使用情形，明顯與被告上開所述當天都是在住處，頂多至住處巷口抽煙，並未外出云云不符，是被告以此空言否認張維哲上開陳述之真實性，並不足採。

㈤辯護人整理張維哲歷次之陳述，以：張維哲就如何與被告聯繫交付毒品（到底是張維哲或被告打電話給對方？用公用電話聯絡？用微信聯絡？還是透過吳孟翰聯絡？）、何時交付毒品（102年11月28日前幾天？102年11月28日晚上9點？102年11月28日晚上12點？102年11月29日凌晨1時許？）在何處交付毒品（高雄市前鎮區夢時代附近？前鎮區某7-11？高雄市某7-11附近橋上？）、交付多少毒品（1包、10包、11包）、交付毒品的過程（被告與吳孟翰一起交付毒品？被告親自交付？由吳孟翰轉交？張維哲與被告見面1次、2次或3次？先見面再交付毒品還是只見一次面就交付毒品？）、交易毒品價格（全部毒品售價15萬元？未談論毒品交易價格？還是毒品出售價格由張維哲自行決定？）、交易毒品的歷史（張維哲施用的毒品全部向被告所購買？向被告購買過1次、2次或多次毒品？是張維哲或吳孟翰積欠被告毒品款？張維哲積欠吳孟翰或被告多少毒品款？）、為何與吳孟翰一同北上（被告交代吳孟翰一同北上？被告未交代吳孟翰一同北上？）等情，歷次供述內容有差異為由，否認張維哲上開陳述之真實性。按證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，多隨時日之間隔而漸趨模糊或轉趨失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，此無異緣木求魚，致證人之證詞幾無採信可能，嚴重妨害真實之發現。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。查，張維哲有關上開著手進行販賣毒品交易之甲基安非他命來源，是因被告透過吳孟翰得知張維哲有販賣甲基安非他命之管道，但無貨源，經吳孟翰居間聯繫，張維哲才與被告會面，約定由被告提供甲基安非他命，張維哲負責尋找買家售出毒品，經被告、吳孟翰、張維哲一同會合後，由被告交付前揭甲基安非他命10包，由吳孟翰藏放在張維哲駕駛之上開汽車夾層內，另1包是被告交付與張維哲前揭作為販毒之報酬，由張維哲負責將甲基安非他命攜至北部販賣，吳孟翰則陪同張維哲北上，負責收取販毒價金帶回高雄交予被告，此等被告與之共同販賣毒品之重要基本事實，始終陳述一致，且此等陳述，又有如前述補強事證，可以佐證此等陳述之真實性，自足以為本件認定犯罪事實之依據。是即令張維哲就此等重要基本事實以外之其餘歷次陳述，有如辯護人上開所指不一致之情形，或係因細節、或係因受訊問時不理解問題內容以致未能為完整陳述、或因時間經過以致未能完整記憶所致，此為人之證述性質使然，縱有此等瑕疵存在，但與前揭重要基本事實之真實性不生影響，按上說明，不能執此即遽認張維哲上開陳述俱屬虛偽而不可採。

㈥辯護人另以：張維哲於原審審理時陳述，其當天原本就跟林吟芳在一起，之後再與吳孟翰會合驅車北上，可見林吟芳全程在場，應能目睹被告交付毒品，以及吳孟翰上車藏放毒品的經過，然林吟芳卻稱吳孟翰對車上毒品不知情，沒看見誰放車上的毒品，沒有印象與被告見面，不知道這10包毒品的所有人等語，以及吳孟翰於原審時亦一再陳稱當天是與張維哲北上找朋友玩，並不知道車內有毒品等為由，主張該毒品是張維哲所有早就藏放好在車上，並非被告所交付云云，否認張維哲上開陳述之真實性。然查，張維哲雖陳稱前揭交易時林吟芳在場，然就林吟芳是否有見聞並知悉其與被告、吳孟翰間前揭交付毒品、商議毒品交易、分配工作，以及吳孟翰藏放毒品等經過，張維哲則稱：（林吟芳今天都說他不知道車內有10包安非他命，可否解釋為何說林吟芳都是知道的？）因為林吟芳當時也在場，其他的我就不知道了，（林吟芳當時在場，是很專心的看你們交易、談論、分配工作，還是他在玩手機沒其他的事情？）她在忙其他的事情，（她在忙什麼事情？）可能在玩手機吧等語（見原審108年度訴字第324號卷㈡第162至165頁）。可見林吟芳雖然在場，但其有無目睹前揭被告交付毒品，以及吳孟翰上車藏放毒品的經過，張維哲並未能確知，則辯護人僅憑張維哲陳稱林吟芳在場，即稱林吟芳必能目擊見聞全部過程云云，已難憑採。再者，張維哲、林吟芳當時為男女朋友，則張維哲當下為維護女友林吟芳，避免其涉入本件毒品交易，亦有可能如上開所述，趁林吟芳把玩手機不注意之際，與被告、吳孟翰完成上開交付毒品、藏放毒品等過程，則林吟芳於偵查及審理時，陳稱其對於車上毒品並不知情，因此認為同車之吳孟翰對車內毒品亦不知情等語，自屬可能。此從林吟芳於原審審理時稱：因為我想說我不知道，他應該也不知道，所以我才這樣回答等語，也可以確知（見原審108年度訴字第324號卷㈡第165頁）。何況以本件涉案毒品數量非少，即使林吟芳目睹，但其為避免一己被訴追犯罪，而一概推稱對車上毒品毫不知情，亦屬可能。是林吟芳雖然在場，但究竟是否目睹被告交付毒品以及吳孟翰上車藏放毒品等經過，既有如前述未能確知，抑或為規避一己刑責而推稱毫不知情之可能，自難僅憑林吟芳所陳對車內毒品毫不知情，沒有看到誰放毒品在車上，沒有看過被告等語，即認定上開毒品就是張維哲自己所有並藏放在車內。至吳孟翰所述當天是與張維哲北上找朋友玩云云，然其當時與張維哲並不熟稔，更不認識張維哲在臺北之朋友，卻願意漫無目的搭乘張維哲所駕車輛北上，與常情有悖，已如前述，此部分之陳述，自顯不可採。是辯護人以此指謫張維哲前揭陳述之真實性，亦不足取，林吟芳、吳孟翰前揭審理時之陳述，亦不足為有利於被告之認定。

㈦辯護人另以：依張維哲所述，其是先打電話給吳孟翰，表示需要毒品，再由吳孟翰聯繫被告，則27日之對話紀錄，應該是張維哲先打電話給吳孟翰，吳孟翰再打電話給被告才是，然前揭27日之對話紀錄，卻顯示是被告先打電話給吳孟翰，再由吳孟翰打電話給張維哲；依前揭28日吳孟翰凌晨1時2分許之通話紀錄，即已在約定碰面之地點，但為何被告、張維哲，卻要在當日凌晨1時24分、25分，分別打電話給吳孟翰等為由，否認前揭通聯紀錄與張維哲前揭陳述透過吳孟翰居間與被告聯繫，以及當天與被告、吳孟翰會面交付毒品等過程之關連性。然依前揭卷附張維哲手機之列印資料，可知其手機內尚有Line、微信等通訊軟體，可見張維哲與被告、吳孟翰間之聯繫方式，並非僅止於電話，尚有通訊軟體可以使用，且依張維哲於審理時所述，期間尚有以公用電話聯繫之情況，是尚難以前揭之電話往來紀錄情況，即據以否認張維哲前揭所述，透過吳孟翰居間與被告聯繫，以及當天與被告、吳孟翰會面交付毒品等過程之真實性。更何況被告與張維哲、吳孟翰與張維哲，在本件行為前彼此均非熟稔，卻無端在前揭27日至29日期日，張維哲與吳孟翰、吳孟翰與被告間，有如前述密接之電話往來，直至本件毒品交易被警查獲，在在可見該對話往來，就是本件毒品交易聯繫之用，自足以為張維哲前揭陳述之補強事證，並非如辯護人片面所指，僅是通聯、通聯時基地台位置等片面訊息。是辯護人以前詞否認該通聯紀錄與張維哲前揭陳述真實性之關連性云云，並不足採。

㈧辯護人另以：依葉宗沛之檢舉筆錄，張維哲早在28日晚上就透過臉書聯絡要北上販毒，則張維哲應當早在28日就已經取得毒品，然前揭29日之通聯紀錄，顯示被告與張維哲、吳孟翰是29日凌晨1時許才在相同基地台位置，可見被告並未於29日交付毒品與張維哲為由，否認張維哲上開陳述之真實性。然張維哲於27日，即透過與吳孟翰事前居間與被告聯繫，於28日晚間，張維哲與被告碰面，並約定於29日晚間再次會面交付毒品，已認定如前述。是就此等往來過程，於28日晚間張維哲與被告碰面後，張維哲即確定可以取得貨源銷貨，故即使是29日才要與被告會面取貨，但張維哲先行於28日向葉宗沛兜售，表示有毒品可以交易，並不違常情。是辯護人徒以張維哲於28日晚間即向葉宗沛聯繫要交易毒品為由，主張張維哲於28日就已經取得毒品，被告並未於29日交付毒品與張維哲云云，自難憑採，其據此否認張維哲上開陳述之真實性，亦屬無據。至辯護人所指扣案毒品並無被告之指紋或其他特徵乙節，然依卷附事證，本件員警查獲扣案毒品後，並未就其上有無指紋或其他特徵等事項進行採證送驗，並無辯護人所指扣案毒品上並無被告指紋或特徵之事實，辯護人據此主張被告並無交付毒品與張維哲云云，亦不足採。

㈨本件被告交付與張維哲交易之毒品數量，驗餘淨重合計高達324.59公克，有前揭鑑定書可按，可見量多又價昂。且張維哲是在深夜時分，驅車從高雄北上，被告還要吳孟翰陪同以確認完成毒品交易並收取價款。均可以認定本件是有償交易，且可以從中獲取利潤，被告才會交付如此數量非少之毒品與張維哲販賣，並給予張維哲1包毒品之報酬，且要吳孟翰陪同，以確保收取販賣之利潤，張維哲也才願意如此耗費勞力，深夜驅車北上。是被告與張維哲、吳孟翰共同販賣甲基安非他命，主觀上均有營利之意圖，至為明確。至張維哲雖稱毒品交易是新臺幣（下同）15萬元等語，然辯護人已指出扣案毒品價值有60萬元等語，且以毒品淨重合計達324.59公克，亦與15萬元之價值顯不相當，參以張維哲與葉宗沛議定後，即遭葉宗沛向警檢舉查獲，則前揭扣案之毒品，其中一部分當為與葉宗沛交易之標的，其餘之毒品，即有可能是待張維哲另覓買家，或者已經覓好其他買家，但在其他買家尚未前來交易即已經查獲，均有可能，是尚難以張維哲上開所陳交易價格，即認扣案毒品是要以15萬元之價格販賣。

㈩綜上事證，被告否認犯罪之辯解，並不足採，其上開共同販賣第二級毒品未遂之犯罪事實已經證明，應依法論科。

三、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」。經比較修正前後之法律，構成要件均未變更，然刑責較修正前提高，依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。本件被告與張維哲、吳孟翰共謀，由被告提供甲基安非他命，張維哲攜帶毒品北上尋找購毒者，吳孟翰負責為被告收取價款，可見被告、張維哲、吳孟翰等人原本即有意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，並著手於兜售之販賣行為，而張維哲依此決意詢問葉宗沛有無意願購毒，僅因葉宗沛實際上無買受之真意並向員警檢舉，以致未能完成毒品交易而未遂，是核被告上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與張維哲、吳孟翰間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第二級毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖已著手為販賣第二級毒品之行為，惟因尚未販出，其犯罪行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。檢察官起訴書以被告是以15萬元販賣上開10包毒品與張維哲為由，認為被告前揭交付毒品與張維哲，即完成販賣，因認被告所為係販賣第二級毒品既遂罪。然依張維哲上開所述，其已表明是與被告、吳孟翰共同販賣，被告是交付上開毒品讓其負責尋找買家，此部分之陳述，又有如前述補強證據可以認定，故本件係未能完成交易而未遂，且以扣案毒品淨重高達324.59公克，當不可能如起訴書所認定，是以15萬元販賣與張維哲，是檢察官此部分之事實認定尚有未合，惟因既遂、未遂僅行為態樣之分，故無庸變更起訴法條。又關於被告、張維哲、吳孟翰於102年11月29日會合見面之時點，起訴書認為是當日凌晨零時許，然依前揭發話基地台紀錄所示，其等於102年11月29日凌晨1時許，發話基地台始同在「高雄市○○區○○○路000巷00號00樓頂樓」，此部分之認定應如前揭事實所載，均併予說明。

四、原審認為被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟本件扣案毒品淨重合計324.59公克，張維哲所稱之交易金額15萬元，僅是其中一部分與葉宗沛之交易數量金額，已說明如前，原判決認為該324.59公克之毒品，要以15萬元價格出售，此部分事實認定，即有不當。檢察官起訴書援引起訴法條為販賣第二級毒品既遂罪，依前揭認定事實之結果，應論以販賣第二級毒品未遂罪，此僅為行為態樣不同，無須變更起訴法條，惟原判決理由卻說明依法變更起訴法條，並在據上論斷欄援引刑事訴訟法第300條，此部分之程序適用，於法不合。被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，並無理由，然原判決有如前述不當之處，仍無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告正值青年，明知甲基安非他命為政府嚴令禁止販賣之違禁物，並知悉毒品戕害他人健康且危害社會秩序至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，且販毒行為更係法所嚴禁，然仍漠視政府禁令，竟為圖利而謀議販售毒品予他人，使毒品橫流，應予非難，並考量被告於本件販毒犯罪分工中，為提供毒品之人，屬分工位階較高者，且本件欲販售之甲基安非他命總淨重高達324.59公克，數量甚鉅，兼衡被告始終否認，不正視己非之犯後態度，其自述高中畢業、在遊藝場工作、月薪約40,000元、離婚、育有2名幼子之智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處如處主文第2項所示之刑（原判決認定扣案毒品之販售金額僅15萬元雖有未合，且此涉及更不利於被告之量刑因子，但因本件係被告上訴，且原判決前揭不當之處並未涉及刑罰法條，依不利益變更禁止原則，本院已無從更為不利於被告之量刑）。

五、按就本案判決提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段之規定，其有關係之部分視為亦已上訴，其效力及於沒收。是被告就本案有罪判決提起上訴，其效力及於沒收。雖原判決罪刑部分有如前述應撤銷之事由，但就本件沒收部分，原判決已說明應逕行適用裁判時之刑法以及毒品危害防制條例第19條之規定，故被告上開持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）作為聯繫販毒事宜，雖未扣案，原審已說明應依毒品危害防制條第19條第1項之規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至於前揭扣案之甲基安非他命10包，業於吳孟翰共同販賣案件之確定判決宣告沒收銷燬，並已經檢察官核發扣押（沒收）物品處分命令執行在案，扣案物已經執行而不存在，自無庸於本案重複諭知沒收銷燬之理由，經核並無違誤。因沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），故仍應認此部分關於沒收之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤起訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。