臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

楊家成

選任辯護人

林家祺律師(法律扶助律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度重訴字第11號，中華民國111年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第14303號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊家成明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有、販賣，竟於民國108年6、7月間不詳時間，在臺北市萬華區長沙街不詳地址之日租套房內，以新臺幣（下同）28,000元之代價將具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號1103017186號，下稱本案槍枝）售予黃志雲（起訴意旨記載楊家成同時販售具殺傷力之制式子彈4顆、非制式子彈1顆予黃志雲部分，由原審法院為不另為無罪之諭知，不在本院審理範圍）。嗣因黃志雲於109年2月2日17時59分許，在新北市○○區○○路0段0號旁，因另案為警持臺灣士林地方法院所核發之搜索票查獲，並扣得上開手槍（黃志雲所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪部分業經本院以110年度上訴字第1038號判決確定），黃志雲供出上開手槍來源，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍

一、按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又刑事訴訟法第348條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之(刑事訴訟法第348條立法理由參照)。查本案係於上開規定修正施行後之111年7月21日始繫屬於本院，有本院收文戳章附卷可考（見本院卷第3頁），依上開規定，本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

二、本案檢察官起訴上訴人即被告楊家成係以一販賣行為，將具殺傷力之改造槍枝1支、制式子彈4顆、非制式子彈1顆販賣予黃志雲，而觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項之販賣改造手槍、子彈罪，經原審審理後，就被告被訴販賣子彈部分，為不另為無罪之諭知。本案僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，合先敘明。

貳、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

參、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認有何販賣槍枝之犯行，辯稱：其賣給黃志雲的槍枝是道具槍，撞針斷掉，零件有壞掉受損，不能擊發，並無殺傷力，槍枝零件有被黃志雲更換過云云。經查：

㈠、本案槍枝係被告於108年6、7月間，在臺北市○○區○○街不詳地址之日租套房內以28,000元售予黃志雲等情，業據被告於警詢、偵查及原審供承在卷（見臺北地檢署109年度偵字第14303號卷〈下稱偵字14303號卷〉第8至9、11至12、128頁，原審卷一第58、60、62至63頁），核與證人黃志雲於警詢、偵查證述之時、地、金額相符（見偵字14303號卷第27至28、111至112、153至154頁），並有本案槍枝（槍枝管制編號1103017186號）之搜索扣押筆錄、查獲現場照片、槍枝初步檢視報告表及照片（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第3025號卷〈下稱偵字3025號卷〉第43至49、75、81至87頁）附卷可稽。堪認被告確有於108年6、7月間某日，在臺北市○○區○○街之日租套房內，以28,000元之代價將本案槍枝售予黃志雲，被告辯稱係賣道具槍給黃志雲，非本案槍枝云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈡、本案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號1103017186號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局109年2月27日刑鑑字第1090012671號鑑定書1份暨所附槍枝照片（見偵字14303號卷第67至68頁）在卷可佐。

㈢、被告雖辯稱其賣給黃志雲的槍枝，撞針斷掉，並無殺傷力，槍枝零件有被黃志雲更換過云云。惟證人黃志雲於偵查中供稱本案槍枝是買來防身，但都不敢用，對本案槍枝具殺傷力並無意見（見偵字3025號卷第239頁）；並具結證稱：「槍枝沒有維修過，也沒有轉交給別人。」、「我沒有改造過或用任何工具去貫通它，只有拿潤滑液潤滑，一開始彈匣就生鏽不順，我潤滑液噴一噴。」、「我沒有試著去打過」等語（見偵字14303號卷第153至154頁）。而證人許庭豪、林孜泰於原審之證述亦無法證明證人黃志雲有將本案槍枝交予他人維修或使用（見原審卷二第201至211、326至334頁）。足見證人黃志雲向被告購買本案槍枝後並未使用過，亦未交予他人，更無被告所稱更換槍枝零件之情事。參以本案槍枝再送內政部警政署刑事警察局檢試，函詢其鑑定之方法及原鑑定時之狀態，經覆以：「二、扣案槍枝（槍枝管制編號1103017186號）鑑定，係先以『檢試法』檢驗其外觀、材質、結構、標記字樣等，復以『性能檢驗法』檢驗滑套、扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作情形，經實際以測試用彈殼操作檢測，壓扣扳機可釋放擊錘以敲擊撞針，並可擊發測試用彈殼底火，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、扣案槍枝前經本局鑑定，擊發功能正常；另拆解檢視槍枝滑套內之撞針及撞針簧（如影像1至4），未發現有損壞致影響槍枝擊發功能情形。」，有該局111 年9 月30日刑鑑字第1118005167號函及照片在卷可憑（見本院卷第193至195頁），益證被告賣給黃志雲之本案槍枝確具殺傷力，且無被告所稱撞針斷掉之情形。至證人黃志雲於偵查原雖稱彈匣、滑套有問題等語（見偵字14303號卷第111頁），然再經檢察官詳細詢問後，證人黃志雲即說明：「我沒有改造過或用任何工具去貫通它，只有拿潤滑液潤滑，一開始彈匣就生鏽不順，我潤滑液噴一噴。」、「（問：你前述槍枝無法擊發，是如何認定？）我沒有試著去打過，也不能證明」等語（見偵字14303號卷第153至154頁），可見證人黃志雲所稱之槍枝問題並非槍枝有嚴重結構損壞之情形，且證人黃志雲始終未稱本案槍枝有撞針斷掉之情事，故被告空言辯稱本案槍枝撞針斷掉云云，亦非可採。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下：

⒈修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。

⒉修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」。

⒊修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。

⒋觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1項第1款修正如下：……(四)鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。(五)綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第1項酌作文字修正。

⒌準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可販賣、持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定論處。

㈡、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告於販賣前非法持有槍枝之低度行為，為該次販賣槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、辯護人雖為被告辯護稱被告在偵查中已經供出來源是何宏立、去向是證人黃志雲，被告上下游均供出，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑之情形。惟何宏立部分業經檢察官為不起訴處分確定，有處分書在卷可按（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12064號卷第253至255、267頁），而證人黃志雲係於109年2月2日被查獲後供出被告為本案槍枝來源始查獲被告，業如前述，故被告顯無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之餘地，此部分所辯，並非可採。

三、撤銷改判之理由

㈠、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告販售予證人黃志雲之本案槍枝係具殺傷力之改造手槍，而非槍枝主要零件即槍管，原審就事實認定及法律適用均有違誤，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。

㈡、爰審酌被告未經許可販賣具有殺傷力之槍枝，對社會治安造成重大危害，所為實值非難，且其犯後飾詞卸責，未見悔意。兼衡被告自述國中肄業之智識程度，之前做鐵工，未婚，無小孩，入監前與祖父母、父親同住，需負擔家計暨本案之犯罪動機、目的、手段等情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈢、至被告販售予證人黃志雲之本案槍枝，因業經被告販售予證人黃志雲，並非被告持有，且上開改造槍枝1支，雖經鑑定為具殺傷力，屬違禁物，本應不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，然上開槍枝已於證人黃志雲違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中諭知沒收，有本院110年度上訴字第1038號判決及公務電話紀錄表附卷可憑（見本院卷第95至115、121頁），故不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李明哲提起公訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。