臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

管元宏

指定辯護人

彭韻婷律師（義務辯護）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第411號，中華民國111年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第1228號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍：按上訴得對判決之一部為之；且上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。上訴人即被告管元宏（下稱被告）、辯護人於本院審理程序時，就上訴範圍陳稱：「僅就原審判決量刑部分上訴；一審判決所認定的犯罪事實、罪名、沒收都沒有要上訴」等語甚明（見本院卷第96頁），明示僅就原判決之「刑」之部分提起上訴。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之「刑」部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、實體方面（刑之部分）：

㈠被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂行為，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑（除無期徒刑部分，依法不得加重外），加重其刑。

㈡被告雖已著手販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之行為，惟如前所述，因喬裝買家之警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院準備程序及審理中均自白前開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定先加，除法定本刑無期徒刑部分外，後遞減之。

㈣辯護意旨雖稱：張東昇曾於110年10月13日，以與本案相同之微信暱稱「時尚健康館」，刊登販售毒品訊息，經警查獲其涉犯販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包未遂犯行，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵字第43760號追加起訴，可認被告於本案對張東昇之指證應非虛妄等語。按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「查獲」係屬偵查機關之權限，是否「因而查獲」，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。法院對於是否「因而查獲」之判斷，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合觀察，論理上並須有先後且相當之因果關係，非謂一指認毒品來源之人，即有上開減刑規定之適用，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據（最高法院111年度台上字第5279號判決意旨參照）。查：被告固一再陳稱本案乃依「張東昇」之指示為之，並以「張東昇」涉犯販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包未遂犯行，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵字第43760號提起公訴為憑。然該案係由員警執行網路巡邏時，發覺上開微信暱稱之人刊登之販毒訊息，乃喬裝買家，與張東昇達成毒品交易之合意，因而查獲張東昇，有卷附該案追加起訴書可參（見原審卷第177至179頁），已難認該案之查獲與被告有何關連；況經原審、本院函詢新莊分局被告是否供出本案毒品來源「張東昇」，因而查獲其他正犯或共犯乙節，經新莊分局函覆略以：本案僅有被告單一指證，被告所提供之對話紀錄使用者無法確認為上游張東昇所使用，且交易地點無相關監視器畫面可供調閱追查，故本案無法將上游查緝到案等情，有新莊分局111年8月28日、12月7日新北警莊刑字第111406141、1114093694號函在卷可憑（見原審卷第121至127頁，本院卷第61至63頁）。是以，本件警方因上揭事由而無法續行追查本案，自難認與上開規定所謂「查獲」相合。故被告於偵查中雖供出毒品來源「張東昇」，然警方並未因而查獲其他正犯或共犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符。前揭辯護意旨，尚難憑採。

㈤按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查：毒品戕害人之身心健康，被告竟因貪圖不法利潤，無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，著手本案販賣第二級毒品以營利，縱令被告犯後態度尚佳、本案尚未取得任何利益、對價，惟考量被告犯罪動機無非貪圖不法利益，實難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，況被告所犯之罪業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，可在法定刑度內妥適斟酌量刑，並無過於嚴苛之處，經審酌一切犯罪情狀，難認客觀上有何顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度仍嫌過重情事，自無刑法第59條適用餘地。此部分辯護意旨，難認有據。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品以牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，惟被告於偵、審中均坦承犯行，頗知悔悟，態度尚稱良好，兼衡被告僅販賣如原判決附表編號1所示之毒品咖啡包6包，數量非鉅，犯罪情狀尚屬輕微，且被告未及售出即遭查獲，犯罪所生損害尚未擴大，暨被告自陳高職畢業，現在無業，經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑2年7月。經核原判決量刑洵屬妥適，應予維持。

㈡被告固上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑等語。然：本案並無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定適用，業如前語；另按關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其就此部分之量刑理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合，況原審適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑度，量處有期徒刑2年7月，僅略高於法定最低度刑，難謂有何失之過重之處。從而，被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。