臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

管元宏

選任辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111度偵字第1228號），本院判決如下：

主文

事實

一、管元宏明知4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、2-胺基-5-硝基二苯酮各係毒品危害防制條例第2條第2項所公告列管之第二級、第三級及第四級毒品，不得販賣、持有，竟與真實年籍不詳自稱「張東昇」之成年男子共同意圖營利，基於販賣混合二種以上之第二級、第三級、第四級毒品之犯意聯絡，由「張東昇」以行動電話連接網際網路後，於民國110年11月29日下午5時27分許，在不詳地點，登入通訊軟體「Wechat」（微信），以暱稱「時尚健康館」名義，傳送「雙北快速抵達 進口1/900。2/3600 3/5500 台制全部差一百 高級美酒、舒服開心，硬感的（基本可吃可睡）」之廣告訊息，暗示販售內含第二級毒品4-甲氧基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒品咖啡包訊息予不特定人。嗣新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）警員朱奕安於110年12月2日下午2時49分許，執行網路巡邏勤務發現上情，並佯裝暱稱為「PC」之買家以「Wechat」與「張東昇」聯繫，2人達成以新臺幣（下同）2,800元價格販賣毒品咖啡包6包之合意，並相約於110年12月3日凌晨0時45分許，在新北市○○區○○街00號對面交易。嗣管元宏受「張東昇」指示騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往上開地點，管元宏先向警員喬裝之買家收取3,000元後，再將含有上開第二級、第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包6包（合計淨重：10.7916公克）交付予警員時，警員旋即表明警察身分，於同（3）日凌晨0時48分許當場逮捕管元宏而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力之意見：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，當事人及辯護人於本院審判程序均同意有證據能力（見本院卷第155頁），且於審理時迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此審判外陳述之證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，以之作為證據應屬適當，依前開說明，應均具有證據能力。

㈡本判決下列引用之非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告管元宏於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第85至87頁、本院卷第85、158頁），並有新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第35至39頁）、Wechat網路聊天室廣告內容及對話內容（見偵卷第51至56頁）、現場照片4張（見偵卷第57至58頁）、扣案物品照片2張（見偵卷第59頁）、被告持有手機內之通訊軟體對話內容及與上游微信通話訊息及手機內記事本帳本翻拍照片（見偵卷第60至64頁）等件附卷可稽。且經警查扣如附表編號1所示之毒品咖啡包6包，經檢驗含第二級毒品4-甲氧基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分（詳見附表編號1備註欄所示內容）乙節，亦有臺北榮民總醫院111年2月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見偵卷第113頁）在卷可考。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。查被告於本院審理時陳明：本件為警查獲後，為何又繼續販毒？）家裡需要用錢，我沒有生活費等語（見本院卷第156頁），衡以被告本件倘無販毒利潤可圖，應無必要冒著遭警方查獲之風險，依「張東昇」指示親自到上開地點交易毒品咖啡包，足認被告販賣毒品咖啡包之行為，主觀上確有營利意圖甚明。

㈢綜上所述，被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。查本案4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、2-胺基-5-硝基二苯酮各係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所列管之第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品，而扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包6包均混合上開三種不同級別之第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品，且經摻雜、調合而置於同一包裝袋內，並作為沖泡飲品販售，自符合販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品而混合二種以上毒品罪之要件。

㈡次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。本件被告與「張東昇」共同意圖營利，基於販賣混合二種以上之第二級、第三級、第四級毒品之犯意聯絡，在通訊軟體「Wechat」（微信）傳送上開販賣毒品咖啡包之廣告訊息，使不特定人瀏覽該訊息後得自行透過「Wechat」與「張東昇」聯繫購買毒品事宜，再由被告依「張東昇」指示至約定地點交付毒品予買家，依上開說明，被告所為已達著手販賣毒品之階段，且警方符合「誘捕偵查」之情形，然因警員無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。

㈢按刑法總則之加重，係概括性之規定，適用於所有罪名；刑法分則之加重，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而為另一獨立罪名。亦即，罪名的法定本刑，不因總則加重而提高，然分則加重，則提高各罪之法定本刑（最高法院109年度台非字第60號判決意旨參照）。核被告販賣混合上開三種第二級、第三級、第四級毒品成分之咖啡包而未得逞之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。此規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，並非刑法總則之加重。至起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪，被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合，請從一重之販賣第二級毒品未遂罪嫌論處，另請依同條例第9條第3項規定加重其刑等語，係認上開條例第9條第3項屬於刑法總則之加重，容有誤會，惟公訴人已於本院審理時陳明應變更法條論以毒品危害防制條例第9條第3項販賣混合二種以上第三級毒品罪，並經被告及辯護人就此進行辯論，本院自無庸再諭知應變更起訴法條。又被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告與「張東昇」就本件犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤刑之加重及減輕事由：

⒈被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂行為，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，加重其刑。

⒉被告雖已著手販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之行為，惟如前所述，因喬裝買家之警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白前開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減之。

⒋被告之辯護人雖主張：張東昇曾於110年10月13日，以微信「時尚健康館」與本案相同之暱稱刊登販售毒品訊息，經警查獲其涉犯販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包未遂犯行，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵字第43760號追加起訴，可認被告於本案對張東昇之指證應非虛妄，本案因檢警未積極偵查，致未能查獲毒品上游之不利益，實不宜由被告負擔云云。惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。然查本院函詢新莊分局被告是否供出毒品來源「張東昇」，因而查獲其他正犯或共犯乙節，嗣經新莊分局函覆檢送本院之職務報告略以：本案被告所提供之對話紀錄使用者無法確認為上游張東昇所使用，且被告所述之交易地點未有監視器畫面可供調閱，故本案無法續行追查等情，此有新莊分局111年8月28日新北警莊刑字第111406141號函在卷可憑（見本院卷第121至127頁）。是以，本件警方係因上揭事由而無法續行追查本案，故難認本案警方有未積極偵查之情事。是被告於偵查中雖供出毒品來源「張東昇」，然警方並未因而查獲其他正犯或共犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符。是被告之辯護人上開所辯，尚難憑採。

⒌被告不適用刑法第59條之規定：刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告販賣第二級毒品而混合2種之毒品未遂之行為，具有戕害他人身心健康之危險性，並危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，況被告本件犯行依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。是本案尚無刑法第59條之適用餘地。從而，被告之辯護人以被告並非主要販售之人，僅依「張東昇」指示送交毒品咖啡包，犯罪情節較輕，且犯後態度亦佳，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，依上開說明，並無理由。

㈥爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品以牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，惟被告於偵查、本院準備程序及審理中均坦承犯行，頗知悔悟，態度尚稱良好，兼衡被告僅販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包6包（毛重15.3321公克），數量非鉅，犯罪情狀尚屬輕微，且被告未及售出即遭查獲，犯罪所生損害尚未擴大，暨被告自陳高職畢業，現在無業，經濟狀況勉持等語（見本院卷第159頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

㈠違禁物：扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包6包，經檢驗含有第二級毒品4-甲氧基安非他命等毒品成分（詳如附表編號1「備註」欄所載），係被告持以販賣之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；而前開咖啡包之包裝袋6只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收銷燬，至送驗耗損部分皆因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

㈡犯罪工具：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號2之手機，為被告與「張東昇」聯絡指示其與佯裝買家之警員見面交易毒品咖啡包所用之物，業經被告供明在卷（見本院卷第153頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

本案由檢察官楊唯宏提起公訴、經檢察官方心瑜到庭執行職務。