臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

番汝恆

選任辯護人

李律民律師(法律扶助)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國111年9月30日所為111年度訴字第142號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第36754號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、番汝恆明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，依法不得持有及販賣，竟分別為下列犯行：

（一）意圖為自己不法所有及基於販賣第二級毒品營利意圖，於民國110年6月19日以門號0000000000號行動電話與曾德光聯絡，議定曾德光以新臺幣（下同）2萬2,000元之價格購買甲基安非他命半兩後，番汝恆於同日晚間9時20分許，在新竹縣○○鎮○○里0鄰○○○00號河堤，以甲基安非他命1小包供曾德光驗貨，佯示其販售之物品均為甲基安非他命，並交付該小包甲基安非他命及另一大包外觀與甲基安非他命甚為相似之二甲基碸予曾德光，致曾德光誤信番汝恆交付之2包物品均為甲基安非他命而陷於錯誤，如數交付購買甲基安非他命之價金2萬2,000元予番汝恆。

（二）基於營利意圖，於110年6月20日以上開行動電話與曾德光聯絡，議定曾德光以2,000元之價格購買甲基安非他命2公克後，番汝恆於同日下午1時40分許，在新竹縣○○鎮○○○00號306之43附近，交付2公克之甲基安非他命予曾德光，並當場收取曾德光交付之價金2,000元。

（三）基於營利意圖，於110年6月21日上午10時43分許，以上開行動電話與鍾佳良聯絡，議定鍾佳良向番汝恆購買海洛因及甲基安非他命後，番汝恆於同日中午12時及下午5時許，在桃園市○○區○○路○○段000號對面，先後將4公克之甲基安非他命、0.2公克之海洛因交予鍾佳良（起訴書誤載番汝恆於同日下午5時許，同時交付海洛因及甲基安非他命予鍾佳良，應予更正），並收取鍾佳良購買甲基安非他命及海洛因之價金3,000元、4,000元。

二、案經新竹縣政府警察局新湖分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、本院審理範圍按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件檢察官起訴被告番汝恆就原判決事實欄一（一）所載行為涉犯2次詐欺取財罪、就事實欄一（二）所示110年6月19日行為涉犯詐欺取財及販賣第二級毒品罪、110年6月20日行為涉犯販賣第二級毒品罪、就事實欄一（三）所示行為涉犯販賣第一、二級毒品罪，均經原審認定成立犯罪。因檢察官未上訴；而被告就原判決全部提起上訴後，於本院準備程序時，對於其就原判決事實欄一（一）所載2次詐欺取財行為，經原審判決有罪部分，業已撤回上訴【見本院111年度上訴字第4528號卷（下稱本院卷）第152頁、第163頁、第225頁】。依據首揭規定，本院審理範圍僅為原判決事實欄一（二）、（三）部分，先予敘明。

乙、實體方面

壹、證據能力部分

一、本判決認定被告犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意該等證據具有證據能力，且迄言詞辯論終結前，均未就證據能力有所爭執（見本院卷第154頁至第158頁、第227頁至第231頁）。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。

貳、事實認定部分訊據被告固坦承於事實欄一（一）、（二）所示時、地，交付結晶體予曾德光，並均當場如數收取曾德光購買甲基安非他命之價金，及於事實欄一（三）所示時、地，販賣海洛因及結晶體予鍾佳良，並如數收取鍾佳良購買海洛因及甲基安非他命之價金等情。惟均否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱其於事實欄一（一）至（三）所示時、地，交予曾德光及鍾佳良之結晶體均為二甲基碸，不含甲基安非他命成分，僅成立詐欺取財罪等詞【見臺灣桃園地方檢察署（下稱桃檢）110年度偵字第36754號卷（下稱偵字卷）第438頁至第440頁，臺灣桃園地方法院111年度訴字第142號卷（下稱原審卷）第48頁，本院卷第152頁至第153頁、第159頁至第160頁、第233頁至第234頁】。經查：

一、被告交付甲基安非他命予曾德光，並收取對價。

（一）被告於事實欄一（一）、（二）所示時間，以上開行動電話與曾德光聯繫，議定曾德光以各該價格向被告購買甲基安非他命後，被告於各該時、地，交付上開數量之結晶體予曾德光，並均當場如數收取曾德光購買甲基安非他命之價金等情，業經被告於偵查及本院審理時陳明在卷（見偵字卷）第438頁至第439頁，本院卷第152頁至第153頁、第159頁至第160頁），另據證人曾德光於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見偵字卷第220頁至第222頁、第428頁至第430頁，原審卷第208頁至第212頁、第216頁至第223頁），復有被告與曾德光之通訊監察譯文附卷可稽（見偵字卷第61頁至第63頁），堪以認定。

（二）證人曾德光證稱其於110年6月19日在電話中向被告表示欲以2萬2,000元之價格，購買半兩甲基安非他命，被告於同日晚間，在事實欄一（一）所示地點與其見面時，交付1大1小共2包外觀相同之結晶體予其，其當場施用小包結晶體，確認為甲基安非他命，但其當日回家施用被告交付之大包結晶體時卻無解癮感覺，遂於翌日（即20日）聯絡被告表示要再以2,000元之價格購買甲基安非他命，以當面就上開大包結晶體向被告要求退貨；而被告於同年月20日下午，在事實欄一（二）所示地點與其見面時，以2,000元之價格販賣結晶體1小包予其，並同意其就上開大包結晶體退貨，但未當場退還該大包結晶體之款項，其返家後，施用被告於20日交付之結晶體亦有解癮效果，與其先前施用甲基安非他命後不會想睡覺之效果相同；嗣其於同年月22日再以電話向被告表示欲購買「大大的一半」即半兩毒品，但因被告時間拖太久而未交易成功等語（見偵字卷第221頁至第222頁、第429頁至第430頁，原審卷第210頁至第212頁、第214頁至第223頁）。核與被告陳稱其於110年6月19日係交付1大1小共2包結晶體予曾德光，且曾德光於同年月20日、22日均以電話向其表示欲向其購買甲基安非他命；曾德光在電話中所稱「大大的一半」指半台（即半兩）甲基安非他命之意等語（見偵字卷第29頁至第30頁、第439頁），及曾德光於同年月22日與被告通話時，經被告詢問「多少」，隨即答稱「大大的一半」等情均屬相符，此有通訊監察譯文在卷可憑（見偵字卷第63頁）。足認曾德光證述被告於110年6月19日係交付1大1小共2包結晶體，其施用小包結晶體後，與其先前施用甲基安非他命後之效果相同，但其施用大包結晶體卻無解癮感覺，遂於同年月20日以購買甲基安非他命為由，與被告見面交易，並當面就被告於19日交付之大包結晶體，向被告要求退款，復因其施用被告於20日交付之結晶體亦有解癮效果，遂於同年月22日再向被告表示欲購買甲基安非他命之意等情，應屬有據。又被告陳稱曾德光於110年6月19日前，曾向其購買過甲基安非他命，但因該次其係以二甲基碸偽充毒品交予曾德光，之後曾德光約有半年時間未再向其購買毒品，直到110年6月19日才又向其購買甲基安非他命等語（見本院卷第153頁）。亦即依被告所述，曾德光於110年6月19日前曾向其購買甲基安非他命，但因發現該次其以二甲基碸偽充毒品販售，遂有超過半年時間未再與其交易，是當被告於110年6月19日獲知曾德光有毒品需求時，為使曾德光信任其交付之物品確為毒品，遂交付小包甲基安非他命供曾德光在交易現場施用驗貨，以示其當日交付外觀相同之大包結晶體亦為相同品質之甲基安非他命，使曾德光同意交付2萬2,000元之高額價金購買，自屬合理。況若被告於110年6月19日交付之2包結晶體及於同年月20日交付之1包結晶體均不含甲基安非他命成分，則曾德光理當如同先前遭被告以二甲基碸偽充毒品詐得交易款項之情形，不再向被告購買毒品，要無於短時間內再與被告交易之理；然依前所述，曾德光於110年6月19日施用當日被告交付之結晶體後，即於同年月20日給付2,000元予被告購買甲基安非他命2公克，復於同年月22日再向被告表達欲購買數量多達半兩之甲基安非他命之意，益徵被告於110年6月19日交付之小包結晶體及同年月20日交予曾德光之結晶體，確均含有甲基安非他命成分無誤。

二、被告交付海洛因及甲基安非他命予鍾佳良，並收取對價。

（一）被告於110年6月21日上午10時43分許，以上開行動電話與鍾佳良聯繫，議定鍾佳良向被告購買「軟的、女的」（即海洛因）及「硬的」（即甲基安非他命）後，被告於同日中午12時及下午5時許，在桃園市○○區○○路○○段000號對面，先後將4公克之結晶體、0.2公克之海洛因交予鍾佳良，並收取鍾佳良購買甲基安非他命及海洛因之價金3,000元、4,000元等情，業經被告於偵查及本院審理時供承明確（見偵字卷第439頁至第440頁，本院卷第153頁、第159頁至第160頁、第233頁至第234頁），並據證人鍾佳良於警詢及偵查時證述在卷（見偵字卷第268頁至第271頁、第335頁至第336頁），復有被告與鍾佳良之通訊監察譯文附卷可稽（見偵字卷第69頁至第71頁），堪以認定。至於證人鍾佳良雖於警詢及偵查時，證稱其於110年6月21日上午，以電話與被告聯繫後，被告係於同日下午5、6時許，將海洛因及上開結晶體一併交予其（見偵字卷第269頁至第271頁、第336頁）。然鍾佳良於當日上午10時43分許，以電話向被告詢問「現在軟的硬的都有嗎」，被告答稱「軟的我可以幫你問，硬的有啦」後，被告於同日中午11時51分許，即以電話向鍾佳良稱「我快到了」、「我到你家等你」、「我在外面等」，鍾佳良表示同意；之後，被告於同日下午1時38分許，撥打電話向鍾佳良稱「良哥，我跟你講」，鍾佳良回稱「過來再說，都拿去了還要講什麼」，被告表示「軟的要等一下，因為人家在睡覺」、「在睡覺沒接電話」、「他一起來，女孩子我就馬上拿過去」，鍾佳良同意後，被告於同日下午1時53分至4時37分許，與鍾佳良相約見面地點，鍾佳良於同日下午4時58分許，向被告表示自己在家；嗣鍾家良於同日晚間8時29分許，撥打電話向被告抱怨稱「軟的重量不夠你是含袋喔」，此有通訊監察譯文在卷為證（見偵字卷第69頁至第71頁）。核與被告於偵查中，陳稱鍾佳良於110年6月21日上午，以電話向其表示欲購買海洛因及甲基安非他命後，其先於同日中午12時許，交付上開結晶體予鍾佳良，再於同日下午5時許，交付海洛因予鍾佳良等情相符（見偵字卷第439頁至第440頁）。堪認被告係於110年6月21日中午12時、下午5時許，先後交付前開結晶體、海洛因予鍾佳良。

（二）證人鍾佳良於警詢及偵查時，均證稱其施用被告於110年6月21日交付之海洛因及結晶體後，確認為海洛因及甲基安非他命無誤，均有解癮效果（見偵字卷第268頁至第271頁、第336頁）。又被告於110年6月21日上午與鍾佳良通話時，詢問鍾佳良稱「你要嗎」，鍾佳良答稱「你那洗過的，整天問人要不要」，被告表示「我現在沒有跟秀秀在一起」，鍾佳良始稱「我知道啊，你現在軟的硬的都有嗎」，被告表示「軟的我可以幫你問，硬的有啦」，鍾佳良遂稱「東西好就拿來」、「不要拿那洗過的，我不要」，被告答稱「沒有啦」，鍾佳良回稱「等一下來我家找我」，此有上開通訊監察譯文在卷可憑（見偵字卷第69頁）。核與證人鍾佳良證稱其曾拿過假的毒品，所以叫被告不要拿假的毒品予其等語相符（見原審卷第177頁）。可見鍾佳良對於被告可能拿他物偽充毒品販售一事有所認識，復在與被告通話時刻意表明其知曉此事，叮囑被告不要以他物偽充毒品，經被告保證毒品之品質後，始同意進行交易，衡情，對被告所售毒品真偽有所懷疑之鍾佳良在取得被告交付之毒品後，應會即時驗貨以確認真偽。且依前所述，被告允諾販賣海洛因及甲基安非他命予鍾佳良後，係於中午先交付鍾佳良所購「硬的」即甲基安非他命，俟於下午始交付海洛因予鍾佳良。則被告在鍾佳良已事前刻意叮囑勿以他物偽充毒品，且明知自己當日稍晚尚需與鍾佳良見面以交付海洛因之情形下，當無仍以二甲基碸偽充甲基安非他命交予鍾佳良，徒增鍾佳良即時驗貨發現其所交付之結晶體不含甲基安非他命成分，當場拒絕交易，或俟其交付海洛因時要求退貨等風險之理。況被告於當日中午12時、下午5時許，先後交付上開結晶體及海洛因後，鍾佳良於同日晚間8時29分許，撥打電話予被告時，僅以「軟的重量不夠你是含袋喔」，抱怨被告交付之海洛因重量不足，未提及被告交付「硬的」即甲基安非他命之品質不佳，此有前開通訊監察譯文供佐（見偵字卷第71頁），益足證被告於110年6月21日確係交付海洛因及甲基安非他命予鍾佳良。

（三）至於證人鍾佳良於原審審理時，固證稱被告於110年6月21日交付之毒品是假的（見原審卷第179頁）。惟其於原審審理時，對於當日交易情形，先稱其與被告見面時，被告尚未交付毒品，警察隨即到場將被告帶走，該次未交易成功；隨後改稱被告當日交付之海洛因及甲基安非他命都是假的（見原審卷第174頁至第180頁）。足見鍾佳良於原審審理時，對於「當日被告有無交付物品予其」一節，前後所述差異甚大。又依前所述，鍾佳良於警詢及偵查時，均明確證述當日被告有交付海洛因及甲基非他命予其並收取價金，其施用後有解癮效果等情；核與被告陳稱其有交付海洛因、結晶體予鍾佳良並收取價金等語，及上述通訊監察譯文內容均屬相符。是認鍾佳良嗣於原審審理時，翻異前詞改稱被告於當日未交付毒品，或被告交付之海洛因及甲基安非他命都是假的等詞，均非足信。

三、被告辯稱其交予曾德光及鍾佳良之結晶體均不含甲基安非他命成分等詞，要無可採。

（一）被告固一再辯稱其交予曾德光及鍾佳良之結晶體均為二甲基碸，不含甲基安非他命成分。惟被告於警詢時，辯稱其於110年6月19日晚間及同年月20日下午，與曾德光見面時，因遭曾德光發現其以洗劑偽充甲基安非他命，均未交易成功（見偵字卷第29頁至第30頁）；核與前述被告於警詢、原審及本院審理時，陳稱其於110年6月19日、20日均有交付結晶體予曾德光，並如數收取曾德光購買甲基安非他命之價金等情不符，則其所辯是否屬實，自非無疑。又曾德光施用被告於19日交付之小包結晶體及20日交付之結晶體，及鍾佳良施用被告交付之結晶體後，確有施用甲基安非他命之效果等情，業經證人曾德光及鍾佳良證述明確，核與其等於各該次交易前後，與被告通話之內容相符，已如前述。則被告空言否認販賣甲基安非他命，自非可信。

（二）辯護人辯護稱原判決事實欄一（一）認定被告於110年5月13日、15日均以二甲基碸偽充甲基安非他命售予郭景瀚、黃文英，可見被告當時僅持有二甲基碸，不可能於時間相近之110年6月間出售甲基安非他命予曾德光、鍾佳良等詞（見本院卷第234頁）。然被告於108年3月14日至110年9月15日間，多次因施用甲基安非他命遭警查獲，經依法院裁定執行觀察、勒戒後，於110年12月30日執行完畢釋放，此有桃檢檢察官110年度毒偵緝字第605、606、607、608、609、610號、110年度毒偵字第7817、9308號不起訴處分書在卷可佐（見本院卷第59頁至第61頁）。足認被告於此段期間確持有甲基安非他命甚明。辯護人僅以被告於110年5月間，曾以二甲基碸偽充毒品販售予郭景瀚、黃文英，逕謂被告於110年6月間，未持有甲基安非他命可供販賣予曾德光、鍾佳良，當非可採。

（三）辯護人辯護稱曾德光、鍾佳良長期施用毒品，無法確認其等所稱解癮感覺是否因施用被告交付之結晶體所致，且其等向被告購得之結晶體未經鑑定，不得僅以曾德光、鍾佳良之主觀感覺，認定被告交付之結晶體含有甲基安非他命成分等詞（見本院卷第234頁至第235頁）。惟依前所述，曾德光、鍾佳良均清楚證述其等施用被告於上開時、地交付之結晶體後，皆有施用甲基安非他命之解癮效果等情。堪認曾德光、鍾佳良確係針對被告交付之上開結晶體，證述施用效果。又辯護人既主張曾德光、鍾佳良長期施用毒品，則其等自可清楚辨別所施用之物品與先前施用甲基安非他命效果之異同，亦徵其等證稱施用被告交付之結晶體後，確有解癮效果等語，足以作為認定被告交付之前開結晶體含有甲基安非他命成分之依據。故被告及辯護人上開所辯均非有據。

四、被告就事實欄一（一）所示行為，係基於詐欺取財及販賣毒品之營利意圖所為；就事實欄一（二）、（三）所示行為，均係基於販賣毒品之營利意圖所為。

（一）被告就其基於營利意圖，販賣上開結晶體及海洛因予曾德光、鍾佳良一節，自始坦認在卷（見偵字卷第436頁、第438頁至第440頁，原審卷第48頁，本院卷第152頁至第153頁、第233頁至第234頁）。又毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉贈他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；被告為智識正常之成年人，對於上情當無不知之理。是認被告於事實欄一（一）至（三）所示時、地，有償交付甲基安非他命、海洛因予曾德光、鍾佳良之行為，確係基於營利意圖所為。

（二）被告於110年6月19日以電話與曾德光聯繫時，議定曾德光以2萬2,000元之價格購買甲基安非他命，然被告當日交付之2包結晶體中，僅有曾德光在交易現場試用之小包結晶體含有甲基安非他命成分，大包結晶體施用後並無解癮效果，業如前述。堪認被告係以小包甲基安非他命供曾德光驗貨，佯示被告當日交付之另一大包外觀與該小包甲基安非他命甚為相似之結晶體亦為甲基安非他命，致曾德光陷於錯誤，如數交付購買甲基安非他命之價金2萬2,000元予被告，顯具有詐欺取財之犯意甚明。

五、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、法律適用部分

一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告就事實欄一（一）所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄一（二）所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（三）所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告販賣前持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、罪數

（一）被告就事實欄一（一）所示行為，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從重以販賣第二級毒品罪處斷。

（二）被告於110年6月21日上午，與鍾佳良議定販賣海洛因及甲基安非他命後，先後交付甲基安非他命及海洛因予鍾佳良。足認被告係以一行為同時觸犯販賣第一、二級毒品罪，亦屬想像競合犯，應從重以販賣第一級毒品罪處斷。

（三）被告所為事實欄一（一）、（二）、（三）所示各次販賣毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告有無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告就事實欄一（三）所示販賣第一級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱（見偵字卷第34頁至第35頁、第439頁至第440頁，原審卷第48頁，本院卷第153頁、第233頁至第234頁），應依首揭規定減輕其刑。至於被告雖坦承基於營利意圖，於事實欄一（一）、（二）所示時、地交付結晶體予曾德光；然被告既於偵查及歷次審判中，均否認交付之結晶體含有甲基安非他命成分，自無從認定其對販賣第二級毒品罪已有自白，當無適用首揭減刑規定之餘地。

四、被告無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以行為人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之（最高法院110年度台上字第5365號判決意旨可資參照）。本件被告雖於警詢及偵查時，供稱毒品來源為綽號「文壇」之男子、綽號「秀秀」之女子及陳東德（見偵字卷第46頁、第441頁，本院卷第105頁至第112頁）。然被告未提供「文壇」及「秀秀」之真實姓名及年籍，亦無其他資料可查知「文壇」及「秀秀」真實身分，致檢警未查獲被告所稱「文壇」、「秀秀」；另被告指述陳東德為毒品來源部分，因陳東德表示否認，復查無其他積極證據，桃檢檢察官已對陳東德所涉販賣毒品予被告部分為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署檢察長駁回再議確定，此有新竹縣政府警察局新湖分局111年12月18日竹縣湖警偵字第1110013651號函檢附之職務報告、刑事案件報告書、陳東德警詢筆錄、桃檢111年12月15日桃檢秀敬110偵36754字第1119151270號函及檢附之該署檢察官111年度偵字第18968號不起訴處分書、臺灣高等檢察署檢察長111年度上職議字第8601號處分書附卷供佐（見本院卷第91頁至第103頁、第113頁至第116頁、第139頁）。參酌首揭所述，即難認與毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件相符，自無適用該項規定之餘地。

五、被告有刑法第59條規定之適用。按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」本件被告販賣第一、二級毒品之行為固值非難。惟其販賣毒品之數量尚非鉅量，販賣金額非高，販售對象亦非從無往來之陌生人，與向不特定人發送廣告兜售毒品之嚴重危害社會治安情形仍有不同，且與中大盤毒梟之犯罪情節亦屬有別。因被告所犯販賣第一級毒品之法定最低本刑為無期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之最低度刑仍為有期徒刑15年；而其所犯販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑10年，依本案犯罪情節而言，均尚嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其所為事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品犯行減輕其刑、事實欄一（三）所示販賣第一級毒品犯行遞予減輕其刑。

六、撤銷改判之理由。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

（一）被告2次販賣第二級毒品予曾德光之毒品數量及金額非高，以本案犯罪情節而言，科以販賣第二級毒品罪之法定最低本刑尚嫌過重。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，尚有未妥。

（二）被告於110年6月21日上午與鍾佳良議定交易海洛因及甲基安非他命後，係於同日中午先交付甲基安非他命，再於同日下午交付海洛因予鍾佳良。原審認定被告係於110年6月21日下午5時許，同時交付海洛因及甲基安非他命予鍾佳良，容有未洽。

（三）綜上，被告上訴辯稱其交予曾德光及鍾佳良之結晶體均不含甲基安非他命成分，應僅成立詐欺取財罪，否認販賣第二級毒品罪，並請求就販賣第一級毒品部分從輕量刑，固均無理由。惟原判決既有上述未洽之處，仍應由本院予以撤銷改判。而原審就不得易科罰金部分所定執行刑既失所附麗，應併予撤銷。

七、量刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣第一、二級毒品，助長毒品流通，對於社會治安及國民健康之危害非微，且其販賣毒品之對象及種類均非單一，併各次販賣毒品之數量、金額。又被告雖自始坦承詐欺取財及販賣第一級毒品，然否認販賣第二級毒品之犯後態度。另被告於本院審理時，自陳具有國中畢業之學歷，目前因槍砲案件在押，入監前原本從事遊覽車司機工作，因受疫情影響而無工作收入，以存款支應生活費，及其已婚，育有現分別就讀國中及國小之兒子各1名，入監前與父母、妻、子同住等智識程度、生活狀況（見本院卷第160頁）。併其曾因妨害自由、公共危險、妨害秩序、傷害、施用毒品、違反洗錢防制法、毀損等案件，經法院科刑之品行，此有本院被告前案紀錄表在卷可參等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑。

八、本案不定應執行刑。按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本件被告另因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件經判刑，業經被告陳明在卷（見本院卷第160頁），並有本院被告前案紀錄表可參。足認被告本案所犯各罪尚有可能與其他案件合併定執行刑，參酌上開所述，應俟被告所涉數案全部判決確定後，如符合定執行刑之要件，由檢察官合併聲請裁定為宜，本案爰不予定應執行刑，併此敘明。

九、沒收。

（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。本件扣案之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚)，為被告所有供與曾德光、鍾佳良聯絡本案毒品交易所用之物，業經被告坦承在卷（見本院卷第158頁），並有前揭通訊監察譯文可憑，應依首揭規定宣告沒收。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本件被告以事實欄一（一）、（二）、（三）所示價格，販賣甲基安非他命、海洛因予曾德光、鍾佳良，均已如數收取各次交易價款，業如前述，是應依刑法第38條之1第1項前段規定，就被告各次犯罪所得宣告沒收。復因該等犯罪所得未經扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官施昱廷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。