臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王凱威

指定辯護人

潘允祥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第491號，中華民國110年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度少連偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王凱威（行為時僅年滿19歲，尚未成年）與其女友鍾○○（民國92年12月生，真實姓名年籍詳卷，於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，下稱甲女，所涉販賣毒品案件由臺北地院以111年度少訴字第1號裁判終結）均明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）」係毒品危害防制條例所規範管制之第三級毒品，不得非法販賣，甲女竟因需款孔急，起意販賣，而甲女之友人即少年施○○（93年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女，所涉販賣毒品案件由北檢以111年度少偵字第16號偵查中）前於110年3月25日中午12時57分許，以「睿仪已上线」之暱稱登入通訊軟體微信後，在「各大地區支援版」群組內發送販售第三級毒品之訊息，經甲女向乙女詢問有無客源及第三級毒品可供販賣，乙女允諾可以提供後，王凱威即基於幫助甲女販賣第三級毒品之犯意，於110年4月10日晚間，至新北市○○區○○路0段000巷00號向王培瑋（另由北檢以111年度少連偵字第55號偵查中）取得含有前述第三級毒品成分之毒品咖啡包6包（純質淨重未達5公克）後，交予甲女。嗣臺北市政府警察局內湖分局文德派出所員警黃琮民於110年4月11日上午執行網路巡邏勤務時見聞前開販賣毒品訊息，即在前揭版面佯與甲女、乙女攀談購買毒品咖啡包，並與甲女議定於同日下午2時54分許，以新臺幣（下同）1,800元之價格在臺北市文山區木柵路4段159巷內交易毒品咖啡包3包。王凱威乃接續騎乘機車搭載甲女至上開交易地點。嗣於同日下午6時40分許，為喬裝買家到場之員警謝孟緯當場查獲，扣得約定交易之毒品咖啡包3包，復於甲女身上起出另外之毒品咖啡包3包，甲女因而未能完成交易而未得逞。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案檢察官、被告王凱威及其辯護人就本判決以下所援引之各項證據，均同意有證據能力，本院審酌屬於審判外之陳述部分，該等證據於作成時核無違法取證或其他瑕疵，以之作為證據應屬適當；其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第159條之5第1項及第158條之4反面規定，均應有證據能力。

二、前開幫助販賣第三級毒品咖啡包之犯罪事實，迭據被告於警偵、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷第30-36、142頁，原審卷第73、79頁，本院卷第154、157頁），核與證人即少年甲女於警詢及偵訊、證人即員警黃琮民於偵訊時證述之情節相符（偵卷第47至55、172、173頁）；此外，並有員警謝孟緯出具之110年4月11日職務報告、少年甲女、乙女與員警黃琮民以微信通訊軟體對話之手機截圖（偵卷第15、67至80頁）在卷可考；復有前述毒品咖啡包共6包扣案可證。而扣案之毒品咖啡包6包經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，以氣相層析質譜儀分析法鑑定後，認含第三級毒品Eutylone成分（純質淨重共0.5401公克），有該中心110年4月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書各1份附卷足憑（偵卷第185至187頁），足證扣案之毒品咖啡6包確含第三級毒品成分。而甲女所涉販賣毒品未遂案件，亦由臺灣臺北地方法院以111年度少訴字第1號判決有期徒刑1年6月，緩刑4年確定，有其前案紀錄表附卷為憑。故被告上開任意性自白，核與卷內之各項事證相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按Eutylone係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。其次，「誘捕偵查」在實務運作上區分為二種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，其手段已逾越偵查犯罪之必要程度，亦違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，自為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，警察僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之警察或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，此時，該行為人仍應成立未遂犯。本案係少年甲女、乙女先有販賣第三級毒品之犯意，且已在網路上張貼傳遞販賣意旨之訊息，而遭警員釣魚偵辦，並非陷害教唆。然因員警實無買受毒品之真意，當無可能完成毒品交易，是少年甲女、乙女2人所為，僅屬販賣第三級毒品未遂。

㈡刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者（最高法院102年度台上字第1650號判決意旨參照）。本案被告基於幫助甲女販賣第三級毒品之犯意，於甲女談成毒品交易前，為其跑腿拿取毒品咖啡包，復於甲女談妥交易後，接續搭載甲女到現場交易，而提供甲女助力，核其所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係與甲女成立販賣第三級毒品之共同正犯，尚有未洽，惟原審蒞庭之檢察官業已更正起訴事實為被告係基於幫助甲女販賣第三級毒品之犯意，為上開行為（原審卷第72頁），此與本院上開論罪之認定相同，且因起訴書與蒞庭檢察官於原審當庭更正之罪名均屬相同，僅係共同正犯與從犯之別，對於被告之訴訟防禦權並無侵害，亦無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（臺灣桃園地方法院100年度訴字第856號判決意旨參照），特予說明。

㈢刑之減輕：

⒈少年甲女、乙女雖著手於販賣第三級毒品之行為，但員警並無購買毒品之真意，本案僅構成未遂，業如前述，應依刑法第25條規定減輕其刑；又被告僅構成幫助犯，且係幫助其同居女友亦即2名小孩之生母（全戶基本資料見偵卷第97-101頁）從事跑腿之工作，其幫助之對象及助益之情節惡性較為輕微，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。

⒉⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，前開條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢時即供稱：毒品是乙女請王培瑋交給我，110年4月10日晚上王培瑋在他家後門拿給我，並於筆錄中指出王培瑋之地址，復指認乙女及王培瑋之年籍、特徵與相片等，有其警詢筆錄在卷可查（偵卷第31-35、39-43頁）；且經本院向臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）函詢有無因被告供述而查獲毒品來源之情事，該署於111年9月6日以北檢邦昃111少連偵55字第1119079384號函覆：因王凱威於110年4月12日警詢時之供述，被告王培瑋涉嫌販賣第三級毒品部分，經臺北市政府警察局內湖分局函送本署偵辦，現本署以111年度少連偵字第55號案件偵辦中；被告施○○涉嫌販賣第三級毒品部分，亦經同上分局函送臺灣臺北地方法院少年法庭（下稱北院）處理，該院少年法庭又移送本署，現本署以111年度少偵字第16號案件偵辦中等語（見本院卷第101頁），核與乙女及另案被告王培瑋之前案紀錄表相符（本院卷第83-87頁），足認被告確有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情事，自應依前述條例第17條第1項規定，減輕其刑。

⑵又按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，前開條例第17條第2 項定有明文。查被告於警、偵訊、原審及本院審理時，均自白其犯行，業如前述，自應依前開規定再遞減輕其刑。被告有前揭2種以上之減輕事由，應依刑法第71條第2項、第70條之規定，先依較少之數減輕之，並遞減之。

⒊被告固請求依刑法第59條規定酌減其刑，然該條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判決意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。審酌販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條、第30條第2項之規定遞減輕其刑，其刑度相較原本之法定刑，業已大幅減輕，足以為適當刑罰制裁，難認有何法重情輕之情事，自無適用刑法第59條規定酌減之餘地。

⒋至被告行為時尚未成年，雖幫助少年甲女犯罪，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規定之適用餘地，併此敘明。

四、撤銷原判決之理由：

㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見，惟查：本件依被告於警詢時之供述及指認，業已供出毒品上游即另案被告王培瑋及乙女，並由北檢偵辦中，業如前述，是被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減輕規定，原審未審酌及此，尚有未當。被告上訴請求從輕量刑並諭知緩刑，非無理由，原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡量刑：爰審酌被告犯罪係為幫助其同居女友亦即2名年僅2歲、4歲之幼子之生母，提供之助力為跑腿、載送甲女之工作，而其幫助販賣之毒品數量非鉅，純質淨重甚微，且正犯之販賣行為未生犯罪之結果，造成之危害尚輕，又被告於本案發生前並無任何故意犯罪之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第61-62頁），堪認其素行尚可，而其行為時年僅19歲，年輕識淺思慮尚有未周，且其於犯罪後自始坦承犯行，並供出毒品上游，犯後態度甚為良好，兼衡其學歷為高職肄業，目前從事物流工作，而有正當職業等生活狀況及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收部分：本件被告為幫助犯，並不適用共同正犯之責任共同原則，而無庸承擔共同正犯之沒收義務，是扣案之毒品咖啡包6包與甲女、乙女用以犯本案之工具等，均無從對被告諭知沒收，併此指明。

五、緩刑部分：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因一時失慎致犯本罪，然犯罪後自始坦承全部犯行，並深表悔意，又被告年紀甚輕，尚有2名幼子待養，本院認被告經此偵、審程序以及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第30條、第25條、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第三項、第六項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。