臺灣桃園地方法院100年度訴字第856號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第856號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

潘廣蔚

指定辯護人

公設辯護人 彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第21475號），本院判決如下：

主文

事實

一、潘廣蔚前於民國86年間因強制性交等案件，於86年11月7 日經臺灣高等地方法院以86年度上訴字第3582號判決判處有期徒刑5 年2 月、1 年2 月及4 月，應執行有期徒刑6 年6 月確定，於89年8 月3 日假釋付保護管束出監，原定於92年8月24日假釋期滿，惟因在假釋期間內之91年間，再犯詐欺等案件，經本院以91年度桃簡字第725 號判決處有期徒刑3 月，上訴後經本院以92年度簡上字第90號受理，嗣於92年10月22日撤回上訴確定（此部分於92年12月29日易科罰金執行完畢），嗣經撤銷假釋，應執行殘刑3 年21日，於96年5 月27日縮刑期滿執行完畢。

二、緣董喬琪（業經本院以100 年度訴字第122 號判決判處有期徒刑9 月確定）因慢性伴有急性發作、妄想型精神分裂症、憂鬱性疾患至衛生署桃園療養院接受治療所取得之氟硝西泮藥錠（即俗稱FM2 ，健保給付，1 個月80元取得31顆），竟牟生營利，在其位於桃園縣中壢市○○路53巷23號住處，以網際網路連結至「UThome聊天室」網站，並以「專治失眠的兔子」（起訴書誤載為「免子」）為暱稱，吸引知悉「兔子」為FM2 暗語之人前來詢價。適於99年11月16日上午，員警謝英山上網執行網路巡邏時，發現前開暱稱，乃以「阿國」暱稱與董喬琪於該聊天室詢問「專治失眠的兔子」所指為何，董喬琪告以係FM2 ，謝英山察覺有異，並無購買第三級毒品氟硝西泮藥錠即FM2 （下稱FM2 ）之合意，遂佯稱有意購買，並於同日上午9 時6 分許以其所使用之0000000000號行動電話撥打董喬琪所持用之0000000000號行動電話（未扣案），聯絡談妥以新臺幣（下同）1,000 元之價格購買第三級毒FM2 5 顆，並約定於當日上午10時30分許在桃園縣中壢市○○路85號前即自強國中對面交易。董喬琪因所使用之上開門號未儲值而無法撥打電話，乃向潘廣蔚告知其欲至自強國中附近販賣第三級毒品FM2 ，並借用潘廣蔚所有之廠牌coolpad （酷派）之門號0000000000號行動電話及機車做為聯絡工具與交通工具，潘廣蔚明知氟硝西泮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品不得販賣，亦明知董喬琪借用前開行動電話及機車係為販賣第三級毒品FM2 以圖營利，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，將上開物品借予董喬琪使用。迨同日10時10分許董喬琪至交易地點附近後，遂以潘廣蔚所使用之0000000000號行動電話，撥打謝英山使用之0000000000號行動電話以為聯絡，並於同日10時30分許於上址碰面，迨謝英山確認董喬琪所販售者為第三級毒品FM2 後，當場逮捕董喬琪而未遂，並於董喬琪身上查扣第三級毒品FM2 共24顆，適潘廣蔚於董喬琪外出交易後，步行至路口便利商店購買飲料，因心生掛念即在店門口觀望而見狀上情，又因本身通緝在案，見狀旋即返回上開董喬琪住處，告知張成群此事後，隨即逃逸；嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官當庭查扣潘廣蔚所使用0000000000門號之手機1 支，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。對本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告潘廣蔚及指定辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力（見100 年度訴字第856 號卷第19頁反面），且於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當或顯不可信之情況，且認為適當，依上揭規定，該等供述證據，自得作為證據，核先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告潘廣蔚對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人即本案正犯董喬琪、證人即查獲員警謝英山於偵審中證述大致相符，復有臺北縣政府警察局土城分局扣押物品目錄表、「UT home 聊天室」網站列印資料、現場照片、臺北縣政府警察局土城分局扣押物品目錄表、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號基本資料查詢結果、通聯紀錄附卷可稽（見99年度偵字第28953 號卷第11、17-20、21、83-98 頁），並有第三級毒品FM2 24顆扣案可佐，而扣案物經送鑑結果確檢出第三級毒品氟硝西泮成分（淨重4.8480公克，取樣0.0356公克，餘重4.8124公克），有交通部民用航空局航空醫務中心99年12月3 日航藥鑑字第0997321 號毒品鑑定書附卷可佐（見99年度偵字第28953號卷第21、81頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。

（二）至本件經蒞庭檢察官當庭變更被告與董喬琪共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由董喬琪向「阿國」即謝英山出售第三級毒品FM2 5 顆以此圖利，嗣董喬琪為警查獲而未遂，因認被告潘廣蔚與另案被告董喬琪係犯共同販賣第三級毒品未遂罪（公訴人業於本院100 年9 月23日準備程序中當庭更正起訴法條），經查：

1、證人董喬琪固分別於警詢及檢察官偵查中均供稱：係被告教唆伊上網販賣毒品，伊和被告輪流上網吸引買家，由伊提供毒品，被告則係騎乘機車搭載伊前往目的地，今天是第三次販賣毒品等語（見99年度偵字第28953 號卷第6 、53頁），然觀之證人董喬琪於本院另案審理中供陳：當時係伊自己上網與買家接洽販賣毒品，被告在睡覺，伊不知道為何被告沒陪同出門等語（見100 年度訴字第122 號卷100 年3 月31日審判筆錄），雖於本案審理中證稱：先前警詢及偵查中證述實在（見100 年度訴字第856 號卷第36頁反面）；復證稱：本案是誰與買家商談交易一事已不復記憶等語（見100 年度訴字第856 號卷第37頁反面）；又證稱：不記得被告何時向伊提議販賣毒品，是伊自行在網路上留資料販毒，當時被告在睡覺，伊有向被告借用行動電話及機車等語（見100 年度訴字第856 號卷第37-38 頁），且本院為確認證人董喬琪與被告共同販賣毒品之分工模式時，證人董喬琪證稱：被告當時在睡覺等語（見100 年度訴字第856 號卷第37-38 頁），本院考量董喬琪罹有精神疾病，於本院審理中多次情緒不穩，對於本院、公訴人及辯護人提問之問題，所為之證述大多稱不復記憶，抑或前後不符而有歧異，依其證言，實不排除證人董喬琪有誤認本案與先前犯罪之可能，更不排除其證言因病受有影響之可能，單憑上開證言尚難證明被告確係有提議董喬琪上網販毒等節，從而，本院自不得以證人董喬琪具有瑕疵之證言，逕以認定被告與董喬琪有何販賣第三級毒品之犯意聯絡。

2、證人謝英山於檢察官偵查中及本院審理中均證稱：於案發當日約定交易時間前，伊曾在交易地點對面之自強國中校門口前，看見一名男子胯坐在淺色機車上，手持行動電話對話並看向伊，隨後騎走，過不久，董喬琪亦騎乘相同之機車來到現場，迨查詢該輛機車之車籍資料後，發現係因案通緝之被告，遂懷疑該名男子即潘廣蔚係先行勘查現場等語（見99年度偵字第28953 號卷第108 頁、100 年度訴字第856 號卷第41頁），然於本院審理中證稱：（審判長問：可否確認該名男子為被告？）當天該名男子有戴半罩式安全帽，無法確認是被告，僅能憑自身經驗及印象確認該名男子騎乘之機車與董喬琪相同等語（見100 年度訴字第856 號卷第41頁），然被告自陳：其機車顏色為黑色等語，核與證人董喬琪及即董喬琪義父張成群於本院審理中之證述相符（見100 年度訴字第856 號卷第45、46、50頁），是依證人謝英山所述充其量僅能證明與董喬琪交易前，有不詳男子曾至現場，且同款式之機車甚多，亦難認其必為同一，至其供述內容則與事實有所出入，且多屬證人之個人推測之詞，尚難憑以作為不利於被告之證據。又證人張成群於檢察官偵查中及本院審理中均證稱：當日被告急忙跑回家告知伊董喬琪出事了等語（見99年度偵字第28953 號卷第152 頁、100 年度訴字第856 號卷第46頁），然此部分之證述亦僅能證明被告確實知悉董喬琪遭警查獲一事，亦無從證明被告有與董喬琪有何犯意聯絡等情。至被告於案發當時曾在交易現場附近，因見董喬琪為警查獲旋即逃逸乙節，觀之被告於本院審理中供稱：當時董喬琪欲借用行動電話及機車，而將其搖醒後，伊因口渴即步行至巷口便利商店購買飲料，因擔心董喬琪出事，便在該處觀望，伊見董喬琪疑似為警查獲，因顧及本身為通緝犯害怕受捕，遂旋即離開現場等語（見100 年度訴字第856 號卷第53頁以下），衡情被告早知董喬琪外出之目的為從事不法，且當時被告與董喬琪男女朋友關係，董喬琪又身染精神疾病，以及被告當時確實因案通緝（見卷附臺灣高等法院通緝記錄表）等情，被告所辯尚符常理，應堪採信。是以，被告雖曾至現場乙節，自不得遽採為被告不利之認定。

3、從而，客觀上被告潘廣蔚僅從事提供行動電話及機車予董喬琪，使其便於販賣第三級毒品之構成要件以外行為，復無積極證據證明被告潘廣蔚主觀上對於販賣第三級毒品部分有何犯意聯絡，自應論以幫助販賣第三級毒品未遂罪。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。公訴人認被告與董喬琪為共同正犯，尚有未合，已如前述，惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故檢察官雖認被告涉犯共同販賣第三級毒品罪嫌，本院仍無變更起訴法條之必要（最高法院99年度台上字第5741號判決可資參照）。再被告有事實欄所示之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於5 年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。本案正犯董喬琪雖已著手販賣行為，惟未完成交易，仍屬未遂階段，被告應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告係以幫助董喬琪犯罪之意思而參與，應依刑法第30條第2 項規定按正犯之刑減輕之。再被告於本件偵查、審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。被告所科之刑有上開加重及減輕情形，應依刑法第71條之規定先加後遞減。爰審酌被告明知董喬琪欲交易毒品，仍提供助力，對社會危害匪淺，所為非是，惟其犯後已能坦認犯行，知所悔悟，並節省有限之司法資源，態度尚佳，暨其素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

（二）末按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決意旨參照）。故本案正犯董喬琪販賣第三級毒品之未扣案行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），則係董喬琪所有而供犯罪所用之物，即無須在本案宣告沒收。至於扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），則係被告所有供犯本案幫助販賣第三級毒品所用之工具，自應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第25條第1 項、第47條第1 項、第38條第1項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳睿明到庭執行職務

刑事第十四庭審判長法 官 鍾 雅 蘭