臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳東德

選任辯護人

劉鴻傑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第678號，中華民國112年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第859號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳東德明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表編號1至4所示時間、地點，以附表編號1至4所示方式、金額及數量，販賣甲基安非他命予鄭文永。經偵查機關對陳東德所使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，因而循線查悉上情。

二、案經新竹市政府警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本案審理範圍原審判決後，被告陳東德不服原判決，全部提起上訴，嗣於本院審理中，對原判決認定其犯轉讓禁藥部分具狀撤回上訴（即原判決關於其附表一編號一至五、九、十一至十二部分，共8罪），有撤回上訴聲請狀可憑（見本院卷第113頁），是本案本院審理範圍僅為原判決認定被告犯販賣第二級毒品罪部分（即原判決關於其附表一編號六至八、十部分，共4罪），合先敘明。

貳、實體部分

一、認定本案犯罪事實所憑證據及理由：

㈠、當事人對本院如下引用證據之證據能力均不爭執，爰不贅述關於證據能力採認之理由。

㈡、被告矢口否認販賣第二級毒品予鄭永文之犯行，辯稱：伊從小與鄭文永一起長大，因伊有管道可以拿到比較便宜的安非他命，因此鄭文永請伊幫他購買毒品，伊並沒有賺鄭文永的錢，本案只是代購，伊沒有營利意圖云云；辯護人則為被告辯護稱：被告與鄭文永交情甚深，因被告向藥頭拿毒品比較方便，所以才幫鄭文永代購毒品，被告係以低於市價方式把毒品交付給鄭文永，並未賺取任何價差，無營利意圖，應僅構成轉讓禁藥罪，況若所有有交付金錢的毒品交付都可以認定是販賣的話，就沒有其他交易可言；此外，證人鄭文永於偵查中稱最後一次施用毒品是在9月，為何之後仍向被告購毒，顯然證人鄭文永證詞之可信度有疑等語。

㈢、經查：

⒈被告以其持用之0000000000行動電話與鄭正文持用之0000000000行動電話聯繫後，分別於附表編號1至4欄所示時間、地點，將附表編號1至4所示數量之甲基安非他命交予鄭文永，同時向鄭文永取得如附表編號1至4所示之毒品價金等情，業據被告迭於偵查、原審及本院審理中供承在卷（見偵卷第309至311頁、原審卷第164、291至293頁、本院卷第107至108、154至155頁），並有附表編號1至4「相關證據」欄所示各項證據可佐，堪認屬實。至公訴意旨雖依證人鄭文永所述，認被告各次均係交付鄭文永「2公克」甲基安非他命，同時收取價金新臺幣（下同）「3,000元」，然就關於被告交付毒品之確實數量、收取價金之實際數額，因僅有證人鄭文永之證述，無其他資料可資參佐，本院因認依被告與證人鄭文永之一致供述部分，佐以前揭其他資料，固已足認定被告與鄭文永間確有附表所示4次交付毒品，同時收取價金之事實，衡諸染有毒癮之吸毒者，需頻繁向各種可能毒品來源取得毒品，是證人鄭文永未必能清楚記憶每次向被告取得毒品之數量及交付金額等細節，尚屬合理，基於罪疑為有利被告原則，是關於本案各次交付毒品及收取金錢之數額，應逕採被告供述，認定各次交付毒品之數量及收取之金額如附表編號1至4所示，併此指明。

2.被告雖以前揭情詞為由，辯稱各次均係幫鄭文永「代購」毒品甲基安非他命，並未賺取價差，無販賣以營利之意圖云云。然按毒品之交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方立場，向上游取得貨源後以己力為出售交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。倘若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為既仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認為係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，則該毒品交易行為，僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。又毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究係來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第417、630、2233號、108年度台上字第2120號、109年度台上字第5138號判決意旨均可參照）。經查：

⑴被告確有上揭時間、地點及方式，交付甲基安非他命予證人鄭文永及向其收取金額之事實（詳如附表所示），已如前述，顯見被告與證人鄭文永間就上開甲基安非他命交易之時間、地點、金額數量及毒品實際交付與收款，均係在被告與證人鄭文永2人之間達成合致並進行，亦即該等販賣毒品之重要核心行為，均係由被告自己與證人鄭文永完遂交易，依前揭說明，被告就該等毒品之「有償交易」，除足以反證被告確係另基於某種非圖利本意之關係外，即不容其諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。

⑵證人鄭文永於偵查中具結證稱：其施用之毒品甲基安非他命係向被告「購買」的，聯繫方式為其用行動電話打給被告，跟被告相約見面，110年8月18日這次我們（按指其與被告）是打了好幾通，最後才看到人，見面後有「交易」毒品、110年8月22日這次以3,000元「交易」2公克、110年9月7日有跟被告相約見面及「交易」毒品、110年10月19日其用3,000元「購買」2公克等語在卷（見偵卷第300至302頁），可見證人鄭文永前開證述，均係以「交易」、「購買」等用語陳述其與被告間4次相互交付毒品、價金之行為，未曾提及其係請被告「代購」毒品，而觀諸卷附證人鄭文永與被告間之行動電話通聯譯文（見偵卷第149至153頁），亦未見有關證人鄭文永請被告「代為」向他人購買毒品之交談內容，遑論具體指示被告向何人購買，參以被告於本院供承其交付予鄭文永之毒品是向「阿偉」購買，「阿偉」是其購毒管道，鄭文永並不認識「阿偉」等情在卷（見本院卷第111頁），甚且證人鄭文永於偵查中證稱110年8月22日該次，其與被告交易完毒品後，晚上有打電話給被告說東西怎麼那麼難用，還拿給他等語（見偵卷第301頁），核與卷附前揭譯文顯示證人鄭文永於110年8月22日日晚間8時51分確有聯繫被告表示「哇～差多了，跟之前差這麼多，那種東西..」等語（見偵卷第151頁）相符，足認證人鄭文永因認毒品品質不佳時，係直接向被告抱怨，且並未要求被告向藥頭反應，而觀諸上開譯文，被告聽聞後亦無任何關於自己只是幫忙「代購」，無法保證毒品品質，或會代為向藥頭反應之回應，被告反而稱：「那都有試過，絕對是..」等語（見偵卷第151頁），主張自己交付者確為毒品。據上，足認證人鄭文永對於被告取得毒品之來源（如有）為何人，如何聯繫，均無所悉，其與被告之毒品來源間並無直接聯繫管道，並非直接與該毒品來源交易，而無從知悉被告取得毒品之價格，而被告實係以自己出售毒品之地位，完遂與證人鄭文永間之毒品交易行為。是以縱使被告與證人鄭文永間之交易，被告仍須另行向上游毒販取得毒品，然因被告之毒品來源與證人鄭文永間並無直接關聯，則被告之調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，依前揭說明，並無礙於被告販賣毒品行為之認定。

⑶又，被告於檢察官訊問時稱其是以低於成本價賣甲基安非他命給鄭文永（見偵卷第151至154頁），於原審稱其賣給鄭文永之價格低於其進貨成本（見原審卷第164頁），即前開歷次辯解均未陳稱自己係幫鄭文永代購毒品，而僅辯稱是將自己之毒品以低於自己之進貨價（即成本價）賣給鄭文永，迄至原審審理期日始稱：因鄭文永自己跟藥頭拿很貴，所以由伊幫鄭文永拿（見原審卷第288頁），並於本院稱因為伊跟藥頭拿的價格比較便宜，所鄭文永拿錢叫伊幫他處理（買）安非他命云云（見本院卷第106、152、154頁），而改稱僅係由鄭文永拿錢給其「代購」毒品。核被告前開先後辯解，對於究係將自己原有之毒品低價「轉賣」予被告，還是幫鄭文永向藥頭代買毒品，先後辯解不一，而衡情若只是代購，即非販賣自己之毒品，何來如被告於甫案發後偵查中之所稱「以低於成本價（進貨成本）」賣給鄭文永可言。是被告先後供詞不一且自相矛盾，難認屬實。

⑷被告雖辯稱其與鄭文永為自小認識之鄰居，並非如鄭文永證稱2人認識僅5、6年，其因見鄭文永做粗工一天只賺1,500元，跟人家拿1克安非他命就要2,500元，其自己也有在吃毒品，認識的藥頭多，幫鄭文永拿比較便宜，所以幫鄭文永向藥頭拿毒品，沒有賺錢云云。然觀諸鄭文永於警詢即明確指證曾多次向被告購買毒品，於檢察官訊問時，以證人身分具結仍為相同證述，倘若其與被告間僅是單純代購關係，甚至是因被告不忍見鄭文永收入不豐，尚須以高價向人購毒，出於善意「幫助」鄭文永，彼此又有「從小認識」之深厚情誼，則證人鄭文永遭偵詢時，雖無從全盤否認不知情，仍可據實陳述該代購事實，不僅符合知恩圖報，減輕被告罪責，且若自己另涉毒品案件，亦已符合供出毒品來源而可邀減刑寬典，證人鄭文永實無必要甘冒偽證罪責，甚至不顧情誼，誣指被告販毒給自己；再者，本案被告交付係多次交付甲基安非他命予證人鄭文永，被告僅因與鄭文永從小認識，即願意甘冒遭查獲涉犯持有毒品罪之風險，不計代價一而再平白「幫忙」證人鄭文永取得便宜之甲基安非他命，衡以一般趨利避損之普遍人性與審判實務累積之經驗法則，被告所辯，顯與常情不符，毋寧係因有利可圖，被告始願甘冒遭檢警查獲、重罰之高度風險，從事上開毒品交易。至於被告交易之價格是否高於其進價或如被告一度所稱低於成本價，因毒品本身可藉由分裝增減份量及純度方式從中牟利，已如前述，自無從僅以價格高低，遽認無營利意圖。

⑸另被告辯護人稱證人鄭文永自承最後一次施用毒品係於110年9月間，卻又指稱於附表編號4所示110年10月間向被告購買毒品，足認其證詞不可信云云。對此，證人鄭文永已於偵查中結證陳明：其之後跟被告買來毒品還沒有用，因為怕越來越貴，先買起來等語（見偵卷第303頁），所述與常情尚無牴觸，且證人鄭文永購買毒品是否僅係供己施用或有其他違法目的，不得而知，證人並無自證己罪之義務，況被告已坦承確有如附表編號4所示於110年10月間交付甲基安非他命予鄭文永之事實，是尚難僅以證人鄭文永所述最後一次施用毒品時間，逕認在此之後，證人鄭文永即無向被告購買毒品之可能，進而否定證人鄭文永證詞之可信度。是辯護人此部分所辯，尚非可採。

⑹被告及其辯護人又稱：本案被告被訴其他販賣毒品犯行，均經原審認定為轉讓行為，足認本案被告與鄭文永間之毒品交付亦係轉讓云云。惟查，本案被告其餘被訴販賣犯行（非本案審理範圍）之對象與本案不同，且各次犯行獨立，案情有別，證據之內容亦不相同，所得證明被告犯罪之程度各有不同，自不能以被告其餘被訴販賣犯行經認定僅構成「轉讓」犯行，即謂本案證據僅能認定被告係「轉讓」毒品。

3.綜上，被告否認販賣意圖，所辯非可採。本案依前述證據，已可證明被告與證人鄭文永間為甲基安非他命之「有償交易」無訛，且無證據足以反證被告確係另基於某種非圖利本意之關係而為交易，是依照前開說明，本案已足合理推認被告確有販賣以營利之意圖，尚不得因被告否認犯行而無法查悉被告精確之販入毒品價格，作為是否高價賣出之比較，遽認被告即無營利之意思，而否定其販賣犯行。

4.從而，被告如附表編號1至4所示犯行均堪認定，應依法論科。另被告辯護人聲請勘驗被告110年12月1日警詢錄音，欲確認被告於該次警詢時是否有陳述如筆錄所載：「（問：你於何時開始販售第二級毒品安非他命供人施用？獲利為何？）就是從110年8月份開始，但我也不是真的要賣，而是朋友要我就轉賣給他，我總共一克賺不到100塊，有時還自己虧錢」等語（見偵卷第29頁），因本院並未採用被告該部分之警詢筆錄內容為不利被告認定之依據，且被告於審理中並未自白犯罪，自無從以前開警詢筆錄內容，獲邀毒品危害防制條例第17條第2項之減刑寬典，是被告於警詢究竟有無該等陳述內容，因無關宏旨，自無勘驗警詢錄音之必要，併此指明。

二、論罪及刑之加重、減輕事由之審酌：

㈠、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告就附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告所犯上開各罪（即販賣第二級毒品罪，共4罪），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢、本案不依累犯加重其刑：

1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定主文同此意旨）；是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

2.查檢察官起訴書主張被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑，復經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第3894號裁定定應執行有期徒刑7年1月確定，於107年11月20日縮短刑期假釋出監，並於109年2月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，當事人及辯護人對該紀錄表之內容均無意見（見本院卷第155頁），是被告於受前開有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，核與刑法第47條第1項之累犯要件相符，起訴書主張被告為累犯，應屬有據。然起訴書僅稱：「請參照司法院大法官解釋釋字第775號解釋意旨及刑法第47條之規定，審酌依累犯之規定加重其刑」等語；起訴後於原審審理中就量刑辯論，蒞庭公訴檢察官僅稱：「請依法量處。」等語（見原審卷第294至295頁），並未具體指出被告有何刑罰反應力薄弱或本案犯行有特別之惡性而應依累犯加重其刑之事項，以供法院調查，嗣於本院審理中，檢察官亦未具體指出本案應依累犯加重其刑之具體情狀（見本院卷第157頁），而被告前開構成累犯之前案係犯施用毒品、持有毒品或轉讓禁藥等罪，僅就該前案紀錄形式上觀察，因與本案販賣毒品犯行之手段、態樣及罪質不同，尚難逕認被告有刑法反應力薄弱或本案有特別之惡性，是依前開說明，本院僅於量刑時審酌被告上開前案犯行而為被告素行之考量，不依累犯規定加重其刑。

㈣、本案各罪適用刑法第59條規定酌減其刑

1.按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品危害防制條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決同此意旨可參）。

2.經查，被告所犯各罪均係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，該罪法定刑為10年以上有期徒刑，惟被告各次販賣毒品之數量甚微，取得之對價僅1,000元至2,000元，且手段係販賣予同一認識之人，難認被告係毒品盤商而向不特定之人廣售毒品牟取暴利，犯行所生危害程度非屬重大，是由被告所販賣毒品之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，本案縱處法定最低刑度有期徒刑10年，仍嫌過重，客觀上非無法重情輕、犯情可憫之處，爰依前開說明，就本案被告所犯4次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。

三、撤銷改判之理由：

㈠、原審審理後，以被告所為4次販賣第二級毒品犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案並無依累犯規定加重其刑之必要，並應適用刑法第59條規定，酌減其刑，業經認定如前，原判決認被告犯行應依累犯規定加重其刑且無刑法第59條規定之適用，尚有未洽；又被告雖未承認犯販賣毒品罪，然自偵查時起，就本案其與鄭文永間，確有於案發時、地交付毒品並收受價金之客觀行為均予承認，僅係否認主觀販賣犯意，雖不該當自白犯罪，然仍在訴訟權之正當行使範圍，且相較於全盤否認有客觀交易行為之其他販毒案件，本案被告犯後態度仍有區別，原判決針對被告犯後態度之量刑審酌，似僅考量被告「就所涉販賣第二級毒品犯行皆否認犯罪之犯後態度」，難謂已就前揭有利被告之量刑事由予以審酌，所為量刑即未臻周全。被告上訴否認犯行，所辯均無可採，業經指駁如前，另被告具狀及辯護人於本院量刑辯論時均主張縱認構成販賣，仍請參酌刑法第57條、第59條予以減輕及酌減等語（見本院卷第118至119、第158頁），此部分之請求非無可採。是原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為戕害人身心之毒品，仍以聯繫後面交取款方式，將毒品販賣予認識之人施用以牟利之犯罪手段及動機、目的，所為助長毒品散布，危害社會治安及國民健康，然各次販賣毒品數量不多，所得價金不高之犯罪情節及危害程度，犯後雖否認販賣，然自偵查起對於本案與鄭文永間，確有於案發時、地交付毒品並收受價金之客觀行為均予承認之犯後態度，兼衡被告曾有上述前案犯行之素行，自陳國中肄業，案發時家中經營之餐廳工作，未婚，並無子女，現另案在監執行（見本院卷第156頁）之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢、定應執行刑：

1.按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。

2.查本案被告所犯4次販賣第二級毒品罪，係於短時間內密集所犯，各罪犯罪手段，犯罪類型、侵害法益種類、罪質均相同，且販賣對象為同一人，經整體評價，該等數罪於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能；並考量被告犯罪所反映之人格特質，參酌上揭最高法院裁定意旨暨法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、被告犯後並未全然認罪，仍試圖規避罪責而呈現之整體人格及復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，爰定應其應執行刑如主文第2項所示。

㈣、沒收部分：

1.犯罪所用之物：被告自承IPHONE廠牌行動電話一支（內含門號0000000000號門號SIM卡1枚，IMEI：000000000000000號）為其所持用（見偵卷第10頁），且係供被告本案各次販賣毒品聯繫之用，業經認定如前，該行動電話雖未於本案扣押，然於111年7月11日為花蓮縣警察局查扣，並作為臺灣新北地方法院112年度訴字第112號案件之證物，此有花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣新北地方檢察署111年度偵字第31513、53862、56608號起訴書及本院被告前案紀錄表等在卷可參（見原審卷第221至223、271至273頁）。應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於本案各次犯行項下宣告沒收。

2.犯罪所得：

⑴按犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行為，因此直接取得之全部價金即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題。

⑵被告如附表編號1至4所示各次販賣第二級毒品犯行取得之價金（即如附表編號1至4「交易方式」欄所示交易金額），為被告販賣毒品之犯罪所得，依上開說明，無須扣除成本，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告各該販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。