臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

廖鴻恩

選任辯護人

李國仁律師

上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國112年6月28日所為111年度金訴字第843號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第13985號、第18735號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、本案審判範圍：

一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。

二、本件檢察官及被告廖鴻恩均提起第二審上訴。檢察官於刑事上訴書、本院準備與審理程序時，主張：原審就如附表一編號3、4所示部分諭知包括廖鴻恩在內的丙○○、壬○○、甲○○、辛○○、癸○○、子○○（以下簡稱丙○○等7人）無罪，核有違誤。而廖鴻恩及他的辯護人於刑事上訴狀、本院準備與審理程序時，表明：如附表一編號2所示告訴人乙○○遭詐騙部分，因乙○○未依本件詐欺集團成員指示匯款，原審就此部分除論丙○○等6人（不含子○○）犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪之外，亦論以一般洗錢未遂罪，有所違誤；原審認廖鴻恩就附表一編號1至2、5至7所示洗錢罪的主要構成要件事實未自白，自無適用修正前洗錢防制法第16條第2項之餘地部分，亦有違誤；原審未依刑法第59條情堪憫恕條款酌減廖鴻恩的刑責，應予以撤銷改判；原審對廖鴻恩所為的量刑、應執行之刑違反罪刑相當原則或平等原則，應予以撤銷改判等語。是以，檢察官僅就原審判決諭知無罪部分、廖鴻恩僅就原審判決量刑部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本院自僅就此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。

貳、本院撤銷原審判決關於廖鴻恩所犯如附表二編號1至5所示各罪所宣告之刑及定應執行刑、駁回廖鴻恩就如附表一編號2所示犯行及主張適用刑法第59條規定所為的上訴，暨就撤銷改判部分所為的量刑及應執行刑的理由：

一、原審認廖鴻恩所犯如附表二編號1至5所示各罪無從適用洗錢防制法自白減刑規定，核有違誤：

㈠修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」而想像競合犯的處斷刑，本質上是「刑之合併；刑法第55條前段所規定的「從一重處斷」，乃將想像競合犯組成的評價上數罪，合併為科刑上一罪，其所對應的刑罰，亦合併其評價上數罪的數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑的情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名的法定刑，做為裁量的準據，但於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。

㈡廖鴻恩於原審訊問時已供稱：「（問：對檢察官起訴的犯罪事實有何意見？）參與犯罪組織、洗錢、加重詐欺取財部分我都承認……」等語（原審卷一第95-96頁），於原審準備程序時亦供稱：「（問：對於檢察官所陳述之起訴事實有何意見？）我承認，我在民國111年1月初或1月中加入本件詐欺集團……」等語（原審卷一第265頁），於原審審理程序時亦供稱：「（問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）同準備程序時所言」等語（原審卷三第303頁）。由此可知，廖鴻恩就自己涉犯如附表一編號1、2、5至7所示的犯罪事實，於原審審理時已自白犯行，原審認廖鴻恩無從適用洗錢防制法自白減刑規定，核有違誤。是以，廖鴻恩上訴意旨主張自己就如附表一編號2所示犯行並不成立一般洗錢未遂罪、原審未依刑法第59條規定酌減刑責核有違誤雖屬無據（詳如下的理由說明），但上訴意旨指摘原審未就如附表一編號1、2、5至7所示適用洗錢防制法自白減刑規定則有理由，其因此所定應執行之刑亦有違誤，自應由本院將原審判決中此部分的罪刑宣告及所定應執行刑均予以撤銷改判，由本院於依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

二、原審認廖鴻恩所犯如附表一編號2所示犯行成立一般洗錢未遂罪、未依刑法第59條規定酌減刑責，並無違誤：

㈠廖鴻恩上訴意旨雖指稱：如附表一編號2所示乙○○並未依本件詐欺集團成員指示匯款，原審對他論以一般洗錢未遂罪，核有違誤等語。惟查，臺灣社會電信詐欺盛行已超過20年，一般詐欺集團都是先備妥人頭帳戶，待被害人受騙即告知帳戶，並由車手負責提領，以免錯失時機的共同詐欺行為中，詐欺集團取得人頭帳戶的實際管領權，並指示被害人將款項匯入與犯罪行為人無關的人頭帳戶時，即開始其共同犯罪計畫中，關於去化特定犯罪所得資金的不法原因聯結行為。就其資金流動軌跡而言，在後續的因果歷程中，亦可實現掩飾、隱匿特定犯罪所得的效果，應認已著手洗錢行為（最高法院111年度台上字第4220號與第4222號、110年度台上字第4232號刑事判決意旨參照）。本件詐欺集團是預先備妥人頭帳戶，並傳送假投資網站予如附表一編號2所示告訴人乙○○，要求她匯款新台幣（下同）1,000元至人頭帳戶進行投資等情，顯見丙○○等7人所屬本件詐欺集團已著手於一般洗錢犯行的實行，因告訴人乙○○未依指示匯款，才未發生製造金流斷點而遮掩詐欺犯罪所得去向、所在的結果，依照上述規定及說明，自應構成洗錢防制法第14條第2項、第1項的一般洗錢未遂罪。是以，廖鴻恩這部分的上訴意旨，並不可採。

㈡廖鴻恩上訴意旨雖指稱：原審未依刑法第59條酌減刑責，應予以撤銷改判等語。惟查，刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。本件廖鴻恩並未提出任何事證，釋明他在客觀上有足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境。再者，廖鴻恩參與李佳蓉所主持、操縱以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性的本件詐欺集團，架設本案機房，在臉書社團上張貼虛偽徵兼職工作廣告，誘使被害人與其等聯繫後，再向被害人推薦假投資真詐欺網站，鼓吹或引誘被害人參與投資，可見他的犯罪動機可議、惡性重大，應受非難的可責性顯較單純擔任提款車手、收簿手之人來得重。何況廖鴻恩雖然詐騙所得款項不高，並沒有造成如附表編號1、2、5至7所示被害人重大的財產損害，所為仍騷擾各被害人生活上的安寧，且嚴重危害社會治安及經濟秩序、破壞人際間往來的信任關係，亦難認有情輕法重的情況。原審綜合以上情事，認定廖鴻恩的犯罪情狀在客觀上並沒有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況，因而未依刑法第59條規定酌量減輕丙○○等7人的刑責，參照前述規定及說明所示，乃其職權裁量的合法行使，核無不當。是以，廖鴻恩上訴意旨指摘原審判決未依刑法第59條酌量減輕其刑部分的理由，並不可採。

三、本院就撤銷改判部分所為的量刑及應執行刑：

㈠本院以行為人責任為基礎，審酌廖鴻恩在本案犯罪中各自所扮演的角色、參與犯罪的程度、詐取款項的金額；再參酌廖鴻恩曾因不能安全駕駛與賭博案件遭法院判刑的犯罪紀錄，以及他的犯罪動機、目的、手段、教育程度、家庭與經濟狀況；並考量廖鴻恩就如附表一編號1、2、5至7所示洗錢犯行，於法院審理時均坦白承認，符合修正前洗錢防制法第16條第2項的減刑要件，以及他已跟其他被告與告訴人己○○、庚○○、卯○○、丁○○達成調解或和解（這有調解筆錄、和解書在卷可證，原審卷一第413-415、421-423、427-429頁），賠償他們所受損失等一切情狀，就撤銷改判部分對廖鴻恩量處如附表二編號1至5「本院罪名及宣告刑」所示之刑，以示警懲。

㈡宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項論理上應有不同。一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰的社會功能。刑法第51條明定數罪併罰的方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌的裁量因子為何，法無明文。依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害的綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化的必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在的不必要嚴苛。至於具體的裁量基準，如行為人所犯數罪屬相同的犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），其責任非難重複的程度較高，即得酌定較低的應執行刑；如行為人所犯數罪雖屬相同的犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性的個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複的程度較低，可酌定較高的應執行刑；如所犯數罪不僅犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，甚至彼此之間具有關連性與依附性者，其責任非難重複的程度更高，更可酌定較低的應執行刑；反之，如行為人所犯數罪各屬不同的犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複的程度最低，當可酌定較高的應執行刑。本院斟酌廖鴻恩所犯如附表一編號1、2、5至7所示各罪，其罪質與手法相同，且是在密接時間內為之，所犯各罪都是依照李佳蓉的指示而為，各次犯行是於111年1月起至同年0月間所為，相隔期間不長，雖然侵害的財產法益並非同一人，但各次犯行的角色分工、類型、行為態樣、犯罪動機均相同，責任非難重複的程度顯然較高；並權衡他所犯數罪所反應出的人格特性、就整體事件的責任輕重；另併予考慮他與各被害人的意見、年紀與社會復歸的可能性等情狀，基於責罰相當、犯罪預防、刑罰經濟、恤刑政策等意旨，就廖鴻恩所犯各罪為整體的非難評價，定應執行如主文第二項所示之刑。

參、本院駁回檢察官上訴意旨（無罪即如附表一編號3、4部分）的理由：

一、檢察官起訴意旨另以：丙○○等7人共同意圖為自己不法的所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢的犯意聯絡，依上述電信詐欺機房的運作模式，各擔任前述分工角色，共同於如附表一編號3、4所示時間以所示方式，對所示告訴人寅○○、戊○○施以詐術，以致他們2人均陷於錯誤，而各於如附表一編號3、4所示時間，將如附表一編號3、4所示金額的款項，匯入如附表一編號3、4所示人頭帳戶內，旋經轉帳或提領一空，而以此方式製造金流的斷點，掩飾特定犯罪所得的來源及去向。綜上，檢察官認為廖鴻恩此部分所為，是犯刑法第339條之4第1項第2款的三人以上共同詐欺取財及洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項的洗錢罪嫌。

二、無罪推定、證據裁判與舉證責任原則：犯罪事實應憑證據以資認定，法院如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判的基礎。如果檢察官所提出的證據，不足以為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知。無罪推定原則的基本理念，乃人權的保障，亦即「寧願縱放100個有罪的人，也不要濫殺無辜的1人」，這與過去專制社會為維護統治者（皇帝、獨裁者）的利益，「寧願錯殺100個無罪的人，也不要縱放無辜的1人」的作法，實有天壤之別，也凸顯出現代立憲主義國家保障人權的真諦。其原因在於刑罰可以拘束人身自由，將人判處無期徒刑，甚至是剝奪生命的死刑，由於其制裁效果的嚴厲性，應作為最後制裁手段性，非有必要，實不應輕易動用刑事制裁手段。畢竟良心譴責、輿論審判、科以民事或行政的法律責任，都是處罰的手段之一，只有在罪證明確且符合法律所定犯罪構成要件的情況下，才應處以嚴厲的刑罰。無罪推定原則彰顯的正是「誤判無辜」與「開釋有罪」的價值取捨，是人類社會長期審判經驗下的智慧結晶，乃不得不然的法治作法。又證據的取捨與證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷的職權；如果法院就此所為的裁量及判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗的定則或論理法則，且於判決內論敍其何以作此判斷的心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

三、檢察官、廖鴻恩及辯護人就此部分所不爭執的事項：

㈠如附表一編號3、4所示告訴人寅○○、戊○○，因遭詐欺集團成員於附表一編號3、4所示時間，以附表一編號3、4所示方式，對他們2人施以詐術，以致2人均陷於錯誤，而各於如附表一編號3、4所示時間，將如附表一編號3、4所示金額的款項，分別匯入如附表一編號3、4所示人頭帳戶內，旋經轉帳或提領一空。

㈡告訴人寅○○、戊○○都是由詐騙集團傳送Bitflyer假投資網站並慫恿其等至該網站儲值投資，而辛○○所使用的桌上型電腦經警勘查其內，發現有投資網站Bitflyer畫面，且告訴人寅○○遭詐騙的款項與告訴人卯○○、庚○○被騙款項，有部分最終均轉至中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶、帳號000-0000000000000000號帳戶；另告訴人戊○○遭詐騙而匯款至永豐商業銀行虛擬帳號000-00000000000000號帳戶，該虛擬帳號對應的使用對象為李奉鎂，而告訴人丁○○亦有將款項匯入李奉鎂的中國信託銀行帳號000-00000000000000號帳戶。

㈢告訴人寅○○遭詐騙經過如下：他於111年2月22日在社群網站Instagram看到「小額資金，可以創造額外收入」的限時動態訊息，經他回覆表示有意願想了解，後經Instagram網友靖（暱稱：zjy.1996_ ）私訊他，並加Line好友，「zjy.1996_」先提供他投資平台網址（http:/sd01.bfiyit.com/_FrontEnd/depo sit.aspx ）要他註冊並投入1,000元資金，且有1名助理（Line暱稱：「hengyun.投顧助理」）傳送1份合約word檔予他，之後又加入「HengYun Foreign 」的相關Line群組，依群組內暱稱「〔BIT 〕出/ 入金線上客服」、「Dorry Alex」指示匯款。

㈣告訴人戊○○遭詐騙經過如下：他在Instagram上認識暱稱「blue._.bb」之人，對方邀他至Bitflyer網站上投資，待他匯款2,000元後，「blue._.bb」改用Telegram與他聯繫隨後，即被封鎖。

㈤以上事情，已經告訴人寅○○、戊○○於警詢時分別證述屬實（偵卷一第239-241、250-252頁），並有寅○○的臺灣銀行與郵局帳戶之基本資料及交易明細、與詐欺集團成員對話記錄截圖(偵卷二第433-435、438、441-442頁）及戊○○的遠東銀行帳戶基本資料、歷史交易明細、與詐欺集團成員對話、BitfIyer假投資網站截圖、匯款紀錄截圖（偵卷二第191-192、445-450頁）等件在卷可證，且為檢察官、廖鴻恩及辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。

四、檢察官上訴意旨及本院駁回檢察官上訴的理由：

㈠檢察官上訴意旨：原審既認如附表1編號3、4所示告訴人寅○○、戊○○是遭「本件詐欺集團成員」所詐騙，而丙○○等7人屬本案機房人員，為整個集團的上游角色，非一般車手可比擬，自然與本件詐欺集團成員間有犯意聯絡、行為分擔，屬共同正犯關係，依「一部行為，全部責任」理論，丙○○等7人自該就如附表1編號3、4所示犯行負責，原審此部分認定尚有未洽及矛盾之嫌。再者，寅○○、戊○○遭詐騙時間分別是111年2月22日至3月中旬、111年3月17日，與本案告訴人卯○○、庚○○、丁○○遭詐騙時間有重疊之處，且寅○○、戊○○遭詐騙後款項確有匯至與本案告訴人卯○○、庚○○、丁○○遭詐騙後的相同帳戶，如非同一集團所為，何以致此？佐以告訴人卯○○、丁○○亦遭詐騙後至「Bitflyer」投資，原審判決忽略在此3種關聯性下，仍認寅○○、戊○○非本案詐騙集團所為，難認妥適。何況在一般實務下，詐騙集團使用多個暱稱或更換暱稱時屬常見，無論Instagram或臉書均是時下最流行的社群軟體，且詐騙集團詐騙手法本就多樣，使用臉書不代表就不會使用Instagram，兩者並非互斥關係。綜上，原審判決認事用法尚嫌未洽，請將原審判決撤銷，更為適當合法的判決。

㈡本院駁回檢察官上訴的理由：由前述有罪部分及無罪部分的不爭執事項可知，丙○○等7人所為如附表一編號1、2、5至7所示本件詐欺集團的犯罪手法，是透過在臉書上張貼虛偽徵才、兼職廣告，誘使被害人與他們聯繫後，再向被害人推薦假投資網站，鼓吹或引誘被害人投資，待被害人儲值成為會員後，又邀請被害人加入「AVA ANGEL」Line群組，核與如附表一編號3、4所示被害人是透過Instagram看到投資的限時動態訊息、在Instagram上認識暱稱「blue._.bb」之人，再受邀加入相關的Line群組「HengYun Foreign」而依指示匯款，或受邀至Bitflyer網站上投資，顯見兩者的犯罪手法並不相同。再者，本案機房是由李佳蓉所承租，丙○○等7人都是受李佳蓉指示加入本件詐欺集團從事本件犯行等情，已如前述，縱使如附表一編號3、4所示被害人寅○○、戊○○與如附表一編號1、2、5至7所示告訴人遭詐騙的情況有諸多雷同之處，甚至遭詐騙後款項匯至相同的帳戶，但在李佳蓉尚未被緝獲，且如附表一各編號所示人頭帳戶均未經檢察官查明其流向與掌控者的情況下，自不能排除李佳蓉另行安排他人在他處從事類似的詐騙行為。何況共同被告丙○○辯稱本案機房於111年3月24日遭查獲後，有其他被害人操作Bitflyer而受騙匯款，至少已有10餘起相關被告遭各法院判刑的紀錄等情，也提出與所述相符的案件清單（原審卷三第359-361頁）與刑事判決（本院卷二第99-117頁）在卷可佐。是以，由前述事證及說明，可知如附表一編號3、4所示告訴人寅○○、戊○○是否確為本案機房的被害人，尚有疑義，即難以判定包括廖鴻恩在內的丙○○等7人確實涉有如附表一編號3、4所示犯行。

五、結論：綜上所述，如附表一編號3、4所示被害人雖有遭騙而分別匯款至所示人頭帳戶，但檢察官所提廖鴻恩涉有如附表一編號3、4所示加重詐欺取財、洗錢犯行所憑的證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實的程度，依照前述規定及說明所示（參、二），此部分即應為廖鴻恩無罪的諭知。原審同此見解而為無罪諭知，經核並無違誤，檢察官的上訴理由並不可採，應予以駁回。

肆、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第368條。

本件經檢察官余佳恩偵查起訴，於檢察官王江濱提起上訴後，由

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條：有第2 條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前2 項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。