臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳睿濂

選任辯護人

簡嘉宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1378號，中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第32615號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳睿濂明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年6月16日3時50分前某時許，以其所持用之蘋果廠牌IPHONE12行動電話與顏孝持聯繫，談妥以每包含有上開毒品成分之咖啡包（MONCLER商標圖案）新臺幣（下同）400元之價格，販賣共50包咖啡包予顏孝持，雙方約定於上開時間在新北市○○區○○○街00號進行交易，陳睿濂到場後即到顏孝持駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車內交付毒品咖啡包共30包，因顏孝持並未給付價金，故尚未給付剩下之20包毒品咖啡包，再於111年6月24日3時40分前某時許，雙方聯繫後相約於同上地點碰面，陳睿濂即於上開時地到場後，交付剩餘之毒品咖啡包20包予顏孝持，並收取價金12,000元。嗣顏孝持為警於111年7月1日17時52分許，在新北市○○區○○路00號前查獲，經顏孝持供述而循線獲悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」又刑事訴訟法第348條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之（刑事訴訟法第348條立法理由參照）。查本案檢察官起訴上訴人即被告陳睿濂（下稱被告）涉犯起訴書附表編號2所示之販賣第三級毒品罪嫌（詳參起訴書），經原審審理後，就該部分諭知無罪（見原判決第5至8頁），而本案僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，被告及辯護人並於本院陳明：針對有罪部分上訴等語（見本院卷第88頁），是依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決無罪部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據而並未爭執（僅爭執證明力，見本院卷第91頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審及本院坦承不諱，核與證人即購毒者顏孝持於警詢及偵查中之證述相符（見他卷第75至82、149至153頁），且有監視器錄影畫面截圖、車牌辨識系統行車軌跡圖、被告與顏孝持間通訊軟體微信對話內容截圖、員警查獲顏孝持之密錄器畫面、查獲現場及扣案物照片、臺北榮民總醫院111年7月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、本院搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可憑（見他卷第83至96、125至131、105至111、39頁，偵卷第39、47至51頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信；且被告於原審供稱：賣一包毒品賺50元等語（見原審卷第88頁），足徵被告確有從中賺取差價營利之意圖及事實。綜上所述，本案事證明確，被告任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之行為，並無證據足認純質淨重達5公克以上，此部分尚無成立刑事犯罪，自不生持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，附此說明。

（二）刑之減輕：

1.毒品危害防制條例第17條第2項規定：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄所示販賣第三級毒品犯行，於偵查中否認本案犯行，並未自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定不符，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第1項規定：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院108年度台上字第1755號判決意旨參照）。查被告於警詢及原審雖供稱其毒品來源為「小黑」之人，係於111年7月16日向「小黑」購買毒品咖啡包等語（見偵卷第17至26頁、原審卷第85頁），惟查，被告本案犯行係於111年6月16日所為，依被告指述於111年7月16日向「小黑」(即陳霆愷)購買毒品云云，則被告所犯之犯罪時間，在時序上較早於陳霆愷供應毒品之時間，難認陳霆愷係被告本案於111年6月16日所販賣之第三級毒品之來源，本案查無檢警因被告供出本案即111年6月16日販賣毒品來源，進而查獲其他正犯或共犯之情形，有新北地檢署111年度偵字第48339、62109號不起訴處分書、臺灣高等檢察署112年度上職議字第1119號檢察長命令、本院公務電話紀錄及在卷可憑（見本院卷第67、103-105、109頁)，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。辯護人請求函查關於陳霆愷所涉於111年7月16日犯嫌相關之警詢筆錄、偵訊筆錄等相關事證，核無必要，附此說明。

3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年度台上字第1165號判決意旨參照）。次按刑法第59條與第57條適用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為7年，不可謂不重，衡諸被告本案販賣毒品之次數1次、數量亦屬不多、販賣對象為認識多年之前同事，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克，並向多數不特定人販售之情形有別，且被告於原審及本院已知坦承犯行，尚有悔意，其獲得之利益與販賣所得相比，比例非高，是以被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑之重罪，與其犯罪情節相較，顯有失衡，難謂罪刑相當，認有情輕法重之嫌，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第59條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，其販賣毒品數量、金額及次數尚屬不多，對社會造成一定程度危害，應予非難，另考量被告前有詐欺、侵占等前科紀錄，素行非佳，犯後於偵查中否認犯行，於原審中則坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述高職畢業之智識程度、未婚、從事家具運送、月薪5至6萬元、需扶養父母親、經濟狀況勉持等一切情狀，認被告犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年8月；扣案之蘋果廠牌IPHONE12行動電話1支，為被告所有用於與顏孝持聯繫所用之物，業據被告供述明確（見原審卷第51頁），係被告犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之；至扣案之智慧型手機1支，被告則否認與本案犯行有何關聯，尚無證據證明與本案犯行有關，則無須宣告沒收；被告本次販賣毒品所得之價金12,000元，為被告之犯罪所得，業據被告坦承明確，雖未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告坦承犯行之犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，且本案經依法減輕其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由。又法院於判斷被告是否符合刑法第59條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第57條所列10款事項作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否具有可憫恕之事由時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須以客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以資論斷。茲原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而認有適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，經核並無不合，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。