臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

連金淳

即被告

陳文翌

即被告

王昱

即被告

前 一 人

選任辯護人

林祐增律師

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度原訴字第90號，中華民國112年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第298號、第445號、第446號、第447號、第448號、第450號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、審理範圍

㈠按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條第3項之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎，此乃原審判決後法律沒有變更之情形時，第二審法院應為之處理方式。

㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。在行為後法律有變更之情形，在新舊法比較之後，若行為後之法律有利於行為人時，應適用最有利於行為人之法律，亦即應適用行為後之新法，故在原審判決後，法律始有變更之情形下，雖然上訴人明示僅就原判決之量刑部分上訴，第二審法院仍應先為新舊法比較，若行為後之法律有利於行為人時，第二審法院應例外的認定原判決認定之事實、罪名、沒收均為有關係之部分，視為亦已上訴，以保障被告之權益；若行為後之法律並未有利於行為人時，應適用行為時之法律，此與原判決適用之法律相同，此時應尊重上訴人設定攻防之範圍，第二審法院應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈢本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告連金淳、陳文翌、王昱均就原判決有罪部分上訴，並已明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷一第246頁），依前揭㈡之說明，本案在原審判決後，法律始有變更之情形，雖然上訴人即被告連金淳、陳文翌、王昱均明示僅就原判決有罪部分之量刑部分上訴，本院仍應先為新舊法比較，茲比較如下：

⒈法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，為新舊法比較時，僅應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較。

⒉被告犯罪後，「詐欺犯罪危害防制條例」於113年7月31日經總統以華總一義字第11300068891號公布，已經於113年8月2日起施行:

⑴詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。」，本案被告連金淳、陳文翌、王昱同時有第2款、第3款情形，上述犯罪後法律修正需要加重二分之一，顯然對被告連金淳、陳文翌、王昱不利。

⑵刑法詐欺罪章裡並沒有自白減刑之相關規定；但新公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，本案被告連金淳、陳文翌、王昱雖均否認有因本案行為獲取犯罪所得，然衡諸常情，其等從事詐欺犯行本是為了獲取利益而為，且犯罪被查獲之風險頗高，其等豈有可能在未獲取犯罪所得之情形下仍願意從事詐欺行為1個月餘？故被告連金淳、陳文翌、王昱之辯解實不足採，雖原判決因無相關證據而未估算其等犯罪所得，致未宣告沒收被告連金淳、陳文翌、王昱之犯罪所得，然若新舊法綜合比較後，若行為後之法律有利於行為人時，本院應例外的認定原判決認定之事實、罪名、沒收為有關係之部分，視為亦已上訴。在行為後之法律有利於行為人之前提下，本院認被告連金淳、陳文翌、王昱並未繳回犯罪所得，也無上述修正後之減刑適用。

⑶綜合比較結果，修正後之主刑刑度被提高，且無論依照新法舊法都沒有加重詐欺罪減刑適用，故以修正前之舊法有利被告連金淳、陳文翌、王昱，依第2條第1項前段從舊從輕之原則，適用刑法第339條之4，且基於整體適用之原則，被告連金淳、陳文翌、王昱均無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減刑。

㈣綜上，經新舊法綜合比較後，行為後之法律並未有利於行為人時，應適用行為時之法律，揆諸前揭說明，本院應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

二、被告上訴意旨：

㈠被告連金淳上訴意旨略以：我是家中經濟收入支柱，原審定執行刑2年6月過重，希望從輕量刑，並依刑法第59條酌減等語。

㈡被告陳文翌上訴意旨略以：原審定執行刑2年過重，我於偵查及原審均坦承犯行，犯後態度良好，我是詐欺集團中較為末端之角色，且加入本件詐欺集團之時間非久，亦未從中獲取報酬，且尚須與母親共同扶養就讀高中之弟弟，我願意與被害人和解，我願意努力去籌錢，希望給我機會，宣告緩刑等語。

㈢被告王昱上訴意旨略以：原判決定執行刑2年4月過重，量刑失衡，我已坦承犯行，犯後態度良好，我是詐欺集團中較為邊緣之人物，且加入本件詐欺集團之時間非久，亦未從中獲取報酬，我有家庭，家中經濟都來自於我，女兒0歲，我有意願與被害人和解，我也有在籌款給被害人，希望從輕量刑，再給我一次機會等語。

三、駁回原判決關於被告連金淳如原判決附表二編號1、3至10、12至19、22至24所示之刑、被告陳文翌及王昱原判決附表二編號1、3至7、9至10、12至18、24所示之刑部分之理由：

㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

㈡原審審理結果，認定被告連金淳就原判決事實欄一附表一編號25之首先繫屬且首次犯行部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；就事實欄一附表一編號1、5至12、14至21、24、26部分所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；被告陳文翌、王昱就原判決事實欄一附表一編號26之首先繫屬且首次犯行部分所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；就原判決事實欄一附表一編號1、5至9、11至12、14至20部分所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。被告連金淳就原判決事實欄一附表一編號25本案首次加重詐欺取財犯行，及被告陳文翌與王昱就原判決事實欄一附表一編號26即本案首次加重詐欺取財犯行，亦應均認係以一行為同時犯加重詐欺取財罪及參與犯罪組織罪，為想像競合犯，應從一重論以加重詐欺取財罪處斷。被告連金淳所犯如原判決事實欄一附表一編號1、5至12、14至21、24至26之刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（共20罪），其犯意各別，行為互殊，應予分別處罰。被告陳文翌及王昱所各犯之如原判決事實欄一附表一編號1、5至9、11至12、14至20、26之刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（各共16罪），其等亦屬犯意各別，行為互殊，均應予分別處罰。被告陳文翌及王昱就其等前揭所犯之加重詐欺取財罪，因係與少年共同實施犯罪，業經原審認定在案，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。被告連金淳、王昱固均於原審審理中坦承參與犯罪組織罪，但其等於警詢、偵訊階段並未就此部分為自白，亦無該減刑規定之適用。而被告陳文翌於警詢時就其所涉參與犯罪組織部分固為肯定供述，並於原審審理中自白此犯行，但因其所涉犯參與犯罪組織部分係想像競合犯中之輕罪，故其此部分之情狀應於量刑時予以審酌。並說明以行為人之責任為基礎，審酌現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，而被告連金淳、陳文翌、王昱均年輕力壯，卻不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法利益，參與本案詐欺機房集團之犯罪組織，並以前開詐騙方式及分工對相關之被害人行騙，價值觀念偏差，考量被告連金淳、陳文翌、王昱所涉參與犯罪組織以行加重詐欺手段之犯罪期間長短及情節，被告連金淳、陳文翌及王昱所涉相對為淺，並考量各被害人財產受損程度，兼衡各被告均無相類之前案犯罪紀錄，有其等本院前案紀錄表在卷可憑，其等各自之學歷、工作及家庭狀況（見原審卷三第74頁），暨被告連金淳、陳文翌及王昱於偵查階段雖有供詞反覆之情，但至遲在原審均已坦承加重詐欺及參與犯罪組織犯行，是被告連金淳、陳文翌、王昱犯後態度均相對為佳，且被告陳文翌並曾於警詢中自白犯行，亦值肯定等一切情狀，各量處被告連金淳如原判決附表二編號1、3至10、12至19、22至24所示之刑、被告陳文翌及王昱原判決附表二編號1、3至7、9至10、12至18、24所示之刑。

㈢本院審查後，認原審就被告連金淳如原判決附表二編號1、3至10、12至19、22至24所示之罪、被告陳文翌及王昱原判決附表二編號1、3至7、9至10、12至18、24所示之罪之量刑尚無逾越法定刑度之情事，亦無明顯濫用裁量權而有過重之情形，難認有何不妥之處。又雖然被告連金淳、陳文翌、王昱三人均有與如原判決附表一編號7、24所示之告訴人陳秀伊、邱奕騰達成和解，陳文翌、王昱均已給付賠償金完畢，被告連金淳則尚欠告訴人陳秀伊新臺幣（下同）200元 、告訴人邱奕騰4,000元未給付，為被告王昱供述在卷（見本院卷一第355頁），復有本院公務電話紀錄2份在卷可佐（見本院卷一第341、343頁），惟原審就此二罪之量刑如原判決附表二編號5、22所示，已屬低度量刑，本院認縱使被告連金淳、陳文翌、王昱與前揭2位告訴人達成和解，亦不宜再量處更低之刑度，惟被告連金淳、陳文翌、王昱與前揭2位告訴人和解之情形可做為定執行刑之酌量因子，待定執行刑時再予考量。至於被告連金淳所提請本院依刑法第59條酌減其刑等語，按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷。查被告連金淳所犯前揭犯行，並無證據足認係基於特殊之原因與環境而為之，在客觀上足以引起一般同情，難認有何對被告連金淳科以最低刑度仍嫌過重之情事，尚難認有何情堪憫恕之處，是本案並無刑法第59條酌減規定之適用。綜上，被告連金淳、陳文翌、王昱此部分上訴無理由，應予駁回。

四、撤銷原判決關於被告連金淳、陳文翌、王昱有罪部分定應執行刑部分之理由：

㈠刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，況查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，如洗錢防制法第16條之法定減刑事由，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量。

㈡原審說明為貫徹罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，以實現刑罰權之公平正義，參以被告所犯各該犯罪罪質、手段接近情形及罪責重複非難之程度顯較為高，各定被告連金淳、陳文翌、王昱應分別執行有期徒刑2年6月、2年、2年4月，以資懲儆，固非無見，惟查：刑法第57條第10款所定行為人「犯罪後之態度」，包括行為人於犯罪後是否因有所悔悟而力謀和解賠償、彌補被害人之損害。原審定執行刑時，未及審酌被告連金淳、陳文翌、王昱均於本院審理時與如原判決附表一編號7、24所示之告訴人陳秀伊、邱奕騰達成和解，陳文翌、王昱均已給付賠償金完畢，被告連金淳則尚欠告訴人陳秀伊200元 、告訴人邱奕騰4,000元未給付，故本院認被告連金淳、陳文翌、王昱此部分上訴有理由，爰撤銷原判決關於被告連金淳、陳文翌、王昱有罪部分定應執行刑部分，另定適當之執行刑。

五、爰審酌被告連金淳、陳文翌、王昱正值青年，不思循正當管道獲取財物，竟加入詐欺集團，擔任機房之分工角色，被告連金淳侵害如原判決附表二編號1、3至10、12至19、22至24所示犯行之被害人之財產利益、被告陳文翌及王昱均侵害如原判決附表二編號1、3至7、9至10、12至18、24所示犯行之被害人之財產法益，被害人人數眾多，嚴重影響社會治安，被告連金淳、陳文翌、王昱均於本院審理時與如原判決附表一編號7、24所示之告訴人陳秀伊、邱奕騰達成和解，陳文翌、王昱均已給付賠償金完畢，被告連金淳則尚欠告訴人陳秀伊200元 、告訴人邱奕騰4,000元未給付，但被告連金淳、陳文翌、王昱未賠償予其餘被害人，應予相當之非難，惟念被告連金淳、陳文翌、王昱犯後坦承犯行，已見悔意，態度尚可，兼衡被告連金淳、陳文翌、王昱於詐欺集團中並非擔任主導角色，暨其犯罪動機、手段、被害人所受損害，暨被告連金淳國中結業，與祖母、老婆、小孩同住及被告陳文翌高職畢業，未婚，家中有母親、弟弟，每月收入4萬多元、被告王昱國中畢業，已婚，有一名女兒、0歲，在工地當綁鐵工，每月收入4萬多元等智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別定如主文第2項、第3項、第4項所示之應執行刑，以資懲儆。被告陳文翌、王昱均請求為緩刑宣告，惟被告陳立翌、王昱並未與所有之被害人和解，以彌補被害人之損失，故本院認被告陳文翌、王昱均不適合宣告緩刑，且被告王昱經定應執行之刑度高於緩刑宣告之2年刑度要件，依法尚難為緩刑宣告，併此敘明。

六、被告連金淳經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，爰不待其等陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官 陳德民

原判決附表二：