臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

WONG CHONG YEAN（中文名黃忠賢）

指定辯護人

陳韻任律師(義辯)

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度金訴字第2019號，中華民國114年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第32711號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本案被告WONG CHONG YEAN（中文名：黃忠賢，下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第85、86、115頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定上開部分之犯罪事實、論罪、沒收及保安處分之諭知為基礎，僅就原審判決量刑部分是否合法、妥適予以審理。

二、被告上訴意旨略以：被告為馬來西亞籍，本身是大學畢業，並留學日本，工作是導遊，本件是因為是當時是旅遊淡季，上網找兼職而誤觸臺灣法律，被告坦承犯行，然被告並無犯罪前科，本案係遭詐騙集團利用，請考量被告此部分犯罪動機及本件是在警方控制下所為，尚未造成危害，原審判決認定本案為未遂，但未在刑度顯示；被告已繳回犯罪所得新臺幣（下同）2,482元，請求依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑；被告家中有年邁母親、妻子及2名未成年女兒，均是仰賴被告之收入及需要被告照顧，請求從輕量刑，讓被告早日回馬來西亞等語（本院卷第27至31、85、115、123、124頁）。

三、刑之減輕事由：

(一)刑法第25條第2項之說明：被告本案雖已著手於詐欺取財行為之實行，因本案告訴人甲○○（下稱告訴人）業已察覺有異，而未陷於錯誤，止於未遂階段，惟被告及其共犯基於參與犯罪組織、三人以上共犯詐欺取財、洗錢之犯意，由不詳詐欺成員向告訴人先施以投資虛擬貨幣獲利之詐術，被告復依指示向告訴人取款，即已著手詐欺犯罪行為，惟因告訴人已察覺有異而不遂，為未遂犯，經審酌其犯罪手段、犯罪結果及與法定刑間之相當性與衡平性，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

(二)被告有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用：詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。查：

1、查被告於偵查、原審、本院準備程序及審理中均自白其犯行（臺灣新北地方檢察署114年度偵字第32711號偵查卷，下稱偵卷，第59頁；臺灣新北地方法院114年度金訴字第2019號卷，下稱原審卷，第28、32、38、40至41頁；本院卷第86、121頁），又被告自陳本案犯罪所得為2,482元（即馬幣320元，馬幣對新臺幣幣值約為1：7.756，本院卷第119至120頁），業已於本院自動繳交，有本院收據、被告繳交犯罪所得資料單在卷可按（本院卷第91至92、127至130頁），而符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定，並依刑法第70條規定遞減輕之。

2、至被告雖於偵查時供稱：TELEGRAM暱稱「黑桃3.0」之人指示我前往面交地點及提供客戶資訊，「查爾斯」之人教我去弄虛擬貨幣操作等語（偵卷第10頁），惟被告亦供稱：我不知道「黑桃3.0」、「查爾斯」的真實身分等語（偵卷第10頁）；復於本院時供稱：我不知道他們的真實姓名。我只有見過對方一次，但是對方戴口罩，對方也沒有告訴我他的真實姓名跟住居所。對方應該是臺灣人，但是我無法掌握對方的真實情形等語（本院卷第88頁），是被告對其所稱之「黑桃3.0」、「查爾斯」之真實身分、姓名等，並未詳實且具體供述；且通訊軟體TELEGRAM帳號所留存之申辦人資料與實際使用之人，本非必然相符，是以該等資料亦難逕行特定涉案之人；此外，遍查全卷亦無被告所指「黑桃3.0」、「查爾斯」之具體人別資料，或有與本案有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，無從對之發動偵查，而無查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人之情事或得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，自與詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定之要件未合，當無從減輕或免除其刑。

(三)洗錢防制法第23條第3項前段規定：犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；組織犯罪防制條例第8條第1項後段亦規定：犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。再按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查被告於偵查、原審及本院審理時自白犯行，又於本院已繳回犯罪所得，均如前述，則依洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定原應減輕其刑，惟被告所犯洗錢及參與組織犯行係屬想像競合犯其中之輕罪，被告就本案犯行係從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由；至被告參與本案之詐欺集團犯罪組織之分工，係擔任取款車手之角色，參以近來詐欺集團盛行，對於社會秩序危害非輕，被告所為助長詐欺犯罪之風氣，自難認被告有組織犯罪防制條例第3條第1項但書所指「參與情節輕微」；另本案卷存證據尚無法證明被告就參與犯罪組織部分有自首並自動脫離其所屬之犯罪組織，或有因其提供資料而查獲該犯罪組織，故無從依組織犯罪防制條例第8條第1項前段規定減輕或免除其刑，均附此說明。

(四)被告無刑法第16條規定之適用：按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法之義務，行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形（最高法院114年度台上字第2419號判決參照）。查詐欺集團相關犯罪屢經政府、媒體廣泛宣導，而被告自陳為大專肄業、曾過貿易，有能力辯讀、敘述中文，曾在中國工作居住一段時間，並於案發時擔任導游等節（偵卷第7頁背面、第9頁背面，原審卷第41頁，本院卷第123頁），被告顯非不諳中文或與世隔絕之人，其遽聽信真實姓名年籍不詳、Telegram暱稱「黑桃3.0」等人之指示，即來臺灣兼職從事所謂虛擬貨幣專員工作時，理應對於其行為之適法性為必要調查，甚而進一步查明我國針對金融秩序所制定之相關法令規範，以確認其行為之適法性，是本案被告並無何「正當理由」而「無法避免」不知法律之情形。此外，依被告所述其來臺灣後護照及手機即遭對方收取（偵卷第10、59頁），被告復供陳：於民國114年6月12日有依詐欺集團的測試，前往高雄與他人面交款項，這次收了20萬元，我將這20萬元依指示放在車後面，我就走了等語（偵卷第58頁），此等扣押護照、手機及不尋常之交付財物方式，顯然可疑，依被告智識程度及一般社會生活經驗，當能察覺有異；甚且，依被告與不詳詐欺成員TELEGRAM暱稱「花里胡哨」之對話紀錄，被告於114年6月14日11時52分傳送「早」，「花里胡哨」回覆「早，今天應該沒那麼早開工，你想出去逛逛嗎？」被告即傳送「你知道有種東西是錄音干擾器嗎？」，「花里胡哨」回以「知道，不過誰要用到？」，被告即稱「我們不需要用？」，「花里胡哨」則回稱「不需要」等語（偵卷第39頁），倘被告確信其等所為無涉違法，何需向「花里胡哨」詢問是否使用「錄音干擾器」，益徵被告非無查悉其所為涉及不法，而於利之所趨誘引下，仍鋌而走險，以身試法；則被告明知「黑桃3.0」等人所指派取款之工作有前揭諸多啟人疑竇之處，對其所為之違法性非無預見，為貪圖獲取利益，仍執意為之，難認有何情節輕微，亦無由據刑法第16條但書之規定減輕其刑。

(五)被告無刑法第59條適用之說明：

1、刑法第59條於94年2月2日修正，其修正理由謂：「科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」「依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」是刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院111年度台上字第1899號判決意旨參照)。

2、查被告自陳其抵臺後護照、手機即遭不詳詐欺成員收取，曾於114年6月12日依指示前往高雄與他人收取款項20萬元並將款項放在車後面，並曾與不詳詐欺成員TELEGRAM暱稱「花里胡哨」詢問是否使用「錄音干擾器」等節，均如前述，則被告在本案之前，其扣押護照、手機及不尋常之交付財物方式，如此迥異於常情之情況，依被告智識程度及一般社會生活經驗，當能察覺有異，被告並向「花里胡哨」詢問是否使用「錄音干擾器」，益徵被告非無查悉其所為涉及不法，仍於利之所趨誘引下，心存僥倖，無畏嚴刑之峻厲，鋌而走險，執意參與本案詐欺犯行，擔任取款車手之角色，核屬本案加重詐欺犯行中不可或缺之角色，助長詐欺集團之盛行，更使詐騙首腦、主要幹部得以隱身幕後，嚴重影響經濟秩序，危害金融安全與社會治安，犯罪情狀並非輕微，自應就法秩序之破壞及社會生活風險之提高，負其法律責任；則綜合被告犯罪整體情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且被告符合刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，遞減輕其刑後，其最輕法定刑度已經大幅減輕，自難認有何對被告科以最低度刑尤嫌過重，而有情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。

四、撤銷原判決及量刑之理由：

(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟被告符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定，已如前述，原審未予適用，自有未合。被告上訴請求從輕量刑為有理由，自應由本院將原判決關於科刑部分予以撤銷改判。

(二)量刑：

1、爰審酌被告正值青壯，竟不思以合法途徑賺取錢財，參與詐欺集團分工，助長詐騙歪風，對於社會秩序與民眾財產法益侵害甚鉅，更使人際信任蕩然無存，嚴重危害交易秩序與社會治安，所為非是，應予非難。復考量被告所參與之分工，被告係擔任取款車手，究非居於詐欺集團核心主導地位；兼衡被告犯後坦承犯行，並自白其洗錢及參與犯罪組織犯行，應已認知行為錯誤，面對己非，犯後態度尚可，及本案告訴人並未受有損害而止於未遂階段，暨被告之犯罪動機、目的、手段、品行、本案所獲犯罪所得及告訴人於本院表示：在各國有關詐騙應該都有宣導，被告不會不知道這是犯罪，刑期部分請依法審酌，我覺得不能原諒等語（本院卷第124頁），參酌被告於本院自陳：大專肄業之智識程度、案發時及羈押前均從事旅遊業，月收入約5萬4,000元，家裡有妻子、母親、2名分別為8歲、10歲之子女，家裡經濟由我負擔，妻子沒有工作之家庭經濟狀況等一切情狀（本院卷第123頁），量處如主文第2項所示之刑。

2、不予併科罰金之說明：按刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」該但書規定即為學理上所稱想像競合之「輕罪釐清作用」（或稱想像競合之「輕罪封鎖作用」）。係提供想像競合犯從一重處斷外，亦可擴大將輕罪相對較重之「最輕本刑」作為形成宣告刑之依據。該條前段所規定之從一重處斷，係指行為人所侵害之數法益皆成立犯罪，然在處斷上，將重罪、輕罪之法定刑比較後，原則上從一較重罪之「法定刑」處斷，遇有重罪之法定最輕本刑比輕罪之法定最輕本刑為輕時，該輕罪釐清作用即結合以「輕罪之法定最輕本刑」為具體科刑之依據（學理上稱為結合原則），提供法院於科刑時，可量處僅規定於輕罪「較重法定最輕本刑」（包括輕罪較重之併科罰金刑）之法律效果，不致於評價不足。故法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決要旨參照）。本案被告想像競合所犯輕罪即洗錢防制法第19條第1項後段之罪部分，雖有「應併科罰金」之規定，惟審酌被告於本案係擔任取款車手之角色，究非詐欺集團核心，且本案告訴人未受有損害而止於未遂階段，被告復已繳回本案犯罪所得，暨參酌其侵害法益之類型與程度、經濟狀況，以及本院所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆戒作用等各情，經整體評價後裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

洗錢防制法第19條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。

組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。