臺灣高等法院八十八年度上訴字第四四八一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　八十八年度上訴字第四四八一號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

丙○○

共同指定辯護人

乙○○

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第二

八○號，中華民國八十八年九月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢

察署八十七年度偵字第七二六、三二一二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○有多次違反麻醉藥品管理條例前科，於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑八月確定，指揮書執行完畢日期為八十三年三月廿二日（原審誤載為八十三年一月十四日）；丙○○有違反麻醉藥品管理條例、施用毒品等前科，於八十四年間因業務過失致死案，經本院判處有期徒刑五月確定，於八十六年四月二十日入監執行完畢；均猶不知悔改，甲○○、丙○○與楊某之同居人姜淑蕙（非法販售安非他命部分未據起訴）明知安非他命業經行政院衛生署於民國七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號函，將之列入麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成麻醉藥品管理，不得非法持有及販賣，竟共同意圖營利，並基於概括犯意之聯絡，合夥向姓名、年籍不詳綽號「小瑋」之成年男子，以一大包（重量不詳）新台幣（下同）四萬元之價格販入麻醉藥品即安非他命後，再將之分裝各自尋找買主對外販售圖利，分別於：

（一）八十六年十一月廿四至廿七日間某日，由姜淑蕙於電話中與綽號「小文」之成年女子聯繫約定售予安非他命，旋即由具概括犯意聯絡之甲○○駕車搭載姜女前往台北市○○路與西藏路口，以五千元之代價，售予「小文」安非他命一包（重量不詳）。

（二）八十七年一月九日上午十一時許，丙○○於電話中與彭衍修（涉犯施用安非他命部分已先行審結）約定售予一千元之安非他命，並於同日中午十二時許，在台北縣汐止市○○街二九八巷二弄九號三樓借住之甲○○住處內，將欲售予彭某之安非他命包妥交予具犯意聯絡之同居人姜淑蕙後準備外出，適彭衍修至該處拿取安非他命，丙○○即告知向姜女拿取即可，經彭衍修將一千元交予姜淑蕙，姜女即轉交安非他命一包予彭某，嗣因警監聽查悉綽號「小楊」（按即丙○○）之人在該址販售安非他命，經聲請台灣士林地方法院檢察署檢察官核發搜索票，於八十七年一月九日下午四時三十分前往上址搜索，當場查獲甲○○、姜淑蕙、彭衍修，並於彭衍修身上扣得甫購入之安非他命一包（淨重○．一九公克，鑑驗時取樣○．○一公克，驗餘淨重○．一八公克，已在彭衍修部分判決沒收銷燬之），及在房間內扣得甲○○、丙○○、姜淑蕙等共有預備供販賣安非他命用之分裝袋六十九個、供販賣安非他命分裝用之吸管四支、鐵製分裝器三支及甲○○所有預備供自己施用之安非他命一包（淨重○．二四公克，鑑驗時取樣○．○一公克，驗餘淨重○．二三公克，已在甲○○施用部分判決沒收銷燬），甲○○經警移送台灣士林地方法院檢察署訊問後諭令具保釋回。

（三）甲○○又於八十七年二月初農曆過年後某日，以電話聯繫陳國雄後，在台北縣汐止市○○街二九八巷二弄九號三樓住處樓下，以一包（重量不詳）二千元之價格，售安非他命予陳國雄。嗣於同年三月三十日晚間八時十分，甲○○與陳國雄在前開住所內為警搜索查獲，並扣得甲○○所有預備供自己施用之安非他命一包（淨重○．五四○一公克，鑑驗時取樣○．○四三二公克，驗餘淨重○．四九六九公克，已於甲○○施用安非他命部分判決沒收銷燬）、及甲○○所有預備供販賣安非他命用之小型分裝袋六十六個及中型分裝袋五個。

二、案經台北市政府警察局少年警察隊移送及台北縣警察局汐止分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○均否認有販賣安非他命予「小文」、彭衍修、陳國雄等人犯行，被告甲○○辯稱：伊不認識「小文」，只是順路載姜淑蕙去，伊並不知道姜淑蕙與「小文」做什麼，彭衍修與伊並不熟，陳國雄有跟伊要安非他命，但伊並沒有賣安非他命給陳國雄等語。其指定辯護人辯稱：地檢署未將實際販售之姜淑蕙起訴，亦未詢問姜淑蕙對於販售小文安非他命情節，被告甲○○是否知情，而認定甲○○販售安非他命於小文自有不當云云。被告丙○○則辯稱：伊未與甲○○販賣安非他命，姜淑蕙雖係其同居人，但姜女在電話中所講的伊不清楚，而伊在電話中所說「大陸貨」係指大陸進來的香菸及藥酒，並不是安非他命等語。其指定辯護人並辯稱：姜淑蕙係供稱其與小文交易之物為運動服，後來才知運動服是麻醉藥品安非他命，姜淑蕙既不知為安非他命，如何與小文交易，被告丙○○如何知有販賣安他命情節云云。經查：

（一）本件被告丙○○如何先在電話中與彭衍修約定售予安非他命，嗣由彭某至丙○○借住之甲○○住處交予丙○○之同居人姜淑蕙一千元，由姜女將楊某包裝好之安非他命交予彭衍修等情，已據同時查獲之彭衍修、姜淑蕙分別於警訊（見八十七年度偵字第七二六號卷第二十五頁正、反面及第二十二頁反面）偵查（見同上偵查卷第四十九頁正、反面及第四十八頁正、反面）及原審調查（見原審八十七年度訴字第二八○號卷一第五十四頁至第五十五頁）時供證甚詳，且彭衍修於上述時地甫購得安非他命後，因甲○○向其借用機車尚未離去即遭警當場查獲，亦有台北市政府警察局少年警察隊所製現場紀錄表一份（同上偵查卷第三十一頁）及扣得安非他命一包之扣押物品清單一份（同上偵查卷第五十八頁）在卷可按，堪信彭衍修供述屬實；再查上開交易為丙○○與彭衍修以電話聯絡販賣安非他命事宜，彭衍修並將交易價金一千元交付姜淑蕙，業據彭衍修於警訊、偵查時證述在卷，再由姜淑蕙將丙○○包裝好之安非他命交與彭衍修，亦經姜淑蕙在警訊、偵查中證述明確，姜女為被告丙○○之同居女友，果非楊某指示姜淑蕙為之，姜女豈有代丙○○收取款項交付安非他命予彭衍修之理，是被告丙○○空言否認出售安非他命予彭衍修，要不足採。

（二）另被告甲○○如何以一包二千元之價格販售安非他命予陳國雄，亦經陳國雄於警訊（見八十七年度偵字第三二一二號卷第十九頁）、偵查（同上偵查卷第三十五頁及反面）及原審調查時（見原審八十七年度訴字第二八○號卷一第一二六頁）供證明確；另被告甲○○於原審及本院亦供承確曾提供安非他命予陳國雄施用（見原審八十七年度訴字第二八○號卷四第一五二頁反面及本院卷八十八年十二月二十日訊問筆錄、八十九年一月二十七日審判筆錄），按被告既提供安非他命予陳國雄施用，足見二人交情非淺，陳國雄當無故意誣陷被告之理，堪信陳國雄供證情節屬實，被告甲○○販賣安非他命予陳國雄之犯行，堪以認定。是被告甲○○空言諉稱係無償供予施用，不足採信。至被告甲○○請求與陳國雄對質，因此部分待證事實已明，本院認無對質之必要，附此敘明。

（三）又查台北市政府警察局少年警察隊曾自八十六年十一月五日起對被告等在台北縣汐止市○○街二九八巷八弄四號一樓所使用之「0000000號」電話依法申請台灣士林地方法院檢察署核准實施通訊監察，期間姜淑蕙曾在電話中與綽號「小文」之女子談定售予安非他命，並由被告甲○○搭載前往交易，事後被告甲○○與丙○○電話商談支付購買安非他命之貨款時，被告甲○○亦明確告知楊某先前出售安非他命予「小文」時已收得五千元，可用以支付貨款等語，及由被告甲○○向在旁之姜女說誰叫妳愛跟路，「小文」那裡妳也要去等語，有台灣士林地方法院檢察署通訊監察書二份、警製監聽譯文（見八十六年度聲監字第三八六號卷第三、六頁及第七頁至第九頁）及原審監聽錄音帶勘驗筆錄（見原審八十七年度訴字第二八○號卷四第一二三頁至第一二五頁）在卷可憑，可見被告甲○○、丙○○及姜淑蕙確實基於共同概括販賣之犯意聯絡而販售安非他命，並由甲○○、姜淑蕙一同攜帶前往售予「小文」之女子營利屬實，被告甲○○推稱伊不認識小文，僅係搭載姜淑蕙前往，及被告丙○○辯稱姜女所為與其無關云云，無非推諉卸責之詞，不足採信；再姜淑蕙既與被告二人有共同連續販賣安非他命之犯行，並由原審法院認定為共同正犯，則指定辯護人以公訴人未就姜淑蕙部分起訴為由，認原審所認被告甲○○等共同販賣安非他命係不當一節，自無理由。另指定辯護人辯稱姜淑蕙係供稱其與小文交易之物為運動服，姜淑蕙後來才知是安非他命，姜女既不知為安非他命，如何與小文交易，被告丙○○如何知有販賣安非他命情節云云，惟徵諸上述監聽譯文內容，「運動服」一詞實係販毒者間交易毒品時為避免查緝之代用語，且運動服實指安非他命，亦經姜淑蕙於原審證述（見原審八十七年度訴字第二八○號卷三第一一六頁）明確，被告二人與姜淑蕙係共同連續販賣安非他命，被告丙○○當無不知之理，辯護人上開所辯亦不足採。

（四）又本件被告甲○○、丙○○與姜淑蕙雖係各別出面出售安非他命予陳國雄、彭衍修及綽號「小文」之女子等人，惟被告二人與姜淑蕙實係合夥購入再分別尋找買主出售營利，參諸前述監聽內容，被告甲○○曾在電話中向綽號「小瑋」之人要求購入大陸地區製造之安非他命（見八十六年度監聲字第三八六號卷第十頁監聽譯文），及前述王、楊二人在電話中商議籌款支付貨款等情即知，且姜淑蕙售予「小文」安非他命後，又於電話中與「小文」商談因缺錢請求代為尋找買主，並許以利潤供繳納易科罰金款項（見八十六年度聲監字第三八六號偵查卷第七至八頁），及姜淑蕙於警訊（見八十七年度偵字第七二六號卷第二十二頁、第二十三頁）、偵查（同上偵查卷第四十七頁反面、第四十八頁）及原審訊問時亦供明被告甲○○、丙○○確有共同販售安非他命營利，電話中以隱語所述之「運動服」實為安非他命無誤（見原審八十七年度訴字第二八○號卷三第一一六頁），益證被告二人與姜淑蕙係共同販入安非他命再分別出售牟利無疑，此外有扣案之被告二人與姜淑蕙共有預備供販賣安非他命用之分裝袋六十九個、小型分裝袋六十六個、中型分裝袋五個，及供犯罪用之分裝用吸管四支、鐵製分裝器三支及扣案已販賣與彭衍修之安非他命一包（已在彭衍修施用安非他命部分判決沒收銷燬），及其他甲○○所有預備供自己施用之安非他命兩包（已於甲○○施用安非他命部分判決沒收消燬）可資佐證，本案事證已明。而被告丙○○請求與姜淑蕙、彭衍修對質，因被告丙○○前述販賣安非他命犯行，迭經姜淑蕙、彭衍修分別於警訊、偵查、及原審證述綦詳已如前述，是被告丙○○之犯行事證明確，本院認無再令其等對質之必要，併此敘明。

（五）按安非他命價格昂貴，政府查緝嚴格，販賣犯行判刑甚重，被告二人與姜淑蕙甘冒被查緝之高度風險而共同販售安非他命，則其等顯係欲藉販賣行為獲取高額利益，是被告二人與姜淑蕙顯有意圖營利共同販賣安非他命獲利之犯意及犯行甚明。綜上所述，被告甲○○與丙○○二人與姜淑蕙有共同意圖營利，並基於概括之犯意聯絡連續販賣麻醉藥品安非他命之犯行，事證明確，渠等犯行均堪認定。

二、查安非他命經行政院衛生署於民國七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號函，將之列入麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成麻醉藥品管理，不得非法持有及販賣，並禁止於醫療上使用。核上訴人即被告甲○○、丙○○所為，均係犯麻醉藥品管理條例（八十八年六月二日修正更名為管制藥品管理條例）第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，雖被告等行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，同年月廿二日生效施行，安非他命亦列為該條例所稱之第二級毒品，惟就販賣安非他命部分，比較毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪（法定刑無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金）與麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪（法定刑五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金）規定之法定刑後，以後者規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論罪科刑。被告甲○○、丙○○二人與姜淑蕙共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人先後多次販賣安非他命行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告等販賣前持有安非他命之行為應為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告等販賣安非他命予綽號「小文」之女子部分，雖未據公訴人起訴，惟與前述起訴有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告甲○○於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十三年三月廿二日入監執行完畢；被告丙○○於八十四年間因業務過失致死案件，經本院判處有期徒刑五月確定，於八十六年四月二十日入監執行完畢；被告二人於前案執行完畢後，均未滿五年而再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。原審依法論罪科刑，固非無見，惟原判決就被告等連續販售之安非他命係經行政院衛生署於民國七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號函，將之列入麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成麻醉藥品管理，不得非法持有及販賣，並禁止於醫療上使用，未於事實或理由欄中說明，有判決不備理由之違誤，被告等上訴否認犯罪雖均無理由，惟原判決既有上述違誤，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告等素行不良、已有多次犯罪前科、所生危害及犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之之分裝袋陸拾玖個、小型分裝袋陸拾陸個、中型分裝袋伍個、分裝用吸管肆支、鐵製分裝器參支，均係被告等共有預備供犯罪用或供犯罪所用之物，應依法宣告沒收。另被告等出售予彭衍修之安非他命一包及被告甲○○所有預備供自己吸用之安非他命兩包，已分別於彭衍修、甲○○施用安非他命部分判決沒收銷燬，本院自毋庸再為沒收之諭知，併此敘明。至姜淑蕙涉與甲○○、丙○○共同連續販賣安非他命之犯行，應由公訴人另行起訴，亦附此敘明。

三、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○共同基於概括之犯意，自八十七年三月下旬起至同年月三十日下午一時止，在台北縣汐止市○○街二九八巷二弄九號三樓甲○○住處內，以每包二千元之價格，販售安非他命予陳英豪施用，因認被告等涉有非法販賣安非他命罪嫌。惟訊據被告甲○○、丙○○均否認有販售安非他命予陳英豪，且犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照），本件公訴人認被告等販賣安非他命予陳英豪，無非以陳英豪警訊供述為唯一憑據，惟訊據被告二人均否認販售安非他命予陳英豪，而陳英豪於警訊時供陳曾向甲○○購買三次安非他命，每次二千元（見八十七年度偵字第三二一二號偵查卷第十六頁反面第一至三行），於偵查時卻稱並未向被告甲○○購買三次安非他命，僅係甲○○拿安非他命給伊施用，伊同情王某家境才拿一千元給陳英豪（同上偵查卷第卅二至卅三頁），可見證人陳英豪對於被告甲○○究竟是否曾售予安非他命之次數、地點、金額及付款原由，前後供述不一，要難徒憑陳英豪片面供述不一之指述遽認被告甲○○有售予安非他命情事，況陳英豪亦從未指證被告丙○○賣予安非他命，自難執此為不利被告二人之認定，此外復查無其他證據足證被告等有販賣安非他命予陳英豪犯行，被告等此部分罪嫌尚不能證明，惟公訴意旨認與前揭已論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：

一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。