臺灣高等法院八十九年度上訴字第二三三八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第二三三八號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

狄渝星

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字

第十三號，中華民國八十九年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院

檢察署八十八年度偵字第八二四四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○基於概括之犯意，先於民國八十八年十月初在新竹市○○路○段四五四號眼鏡蛇模型專賣店，以新台幣（以下同）五千元之價格，購得仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍（含彈匣、槍枝管制編號一一０二─四四七二五號）一支及玩具金屬子彈七顆（起訴書誤載為六顆），於購得前開槍枝、子彈當日，甲○○在新竹市○○路○段一０八巷一八四弄二八號住處，將前開仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍槍管更換成土造金屬槍管，而製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；繼之於八十八年十一月八日在新竹市公園加油站對面即新竹市○○路地○道前之幻象二千模型店，以五千元之價格，購得仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍（含彈匣、槍枝管制編號一一０二─四四七二六號）一支及以八百元價格購買玩具金屬子彈六顆，甲○○隨即於當天，在新竹市○○路○段一０八巷一八四弄二八號住處，將前開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管內阻鐵，而製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。甲○○復另行起意，於同年十一月十七日在新竹市○○路某處五金行，以三百元之價格購得裝潢用之喜樂釘後，在其住處將喜樂釘之火藥拆除，並將所購得之前開玩具金屬子彈七顆取下彈頭後（直徑約六ｍｍ之金屬彈頭）填充火藥，而製造成具有殺傷力之土造子彈三顆（另四顆經鑑定之結果認不具殺傷力）。嗣於同年十一月十九日晚上九時十分許，為警持搜索票在其上開住處查獲，並扣得前開手槍（含彈匣）二支、子彈十三顆（其中三顆改造子彈業經試射而滅失）及火藥一瓶。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承於右揭時地購得前開槍枝二枝、子彈十三顆，並將四五手槍更換土造金屬槍管、八厘米手槍車通槍管內阻鐵及將其中七顆玩具子彈填充火藥之事實，但辯稱：四五手槍改造完，滑套就壞掉，伊就不敢用，才又買八釐米手槍，改造後，因裡面螺絲壞了，也不能用，兩隻槍應都不能擊發，伊改造槍枝是要上山打鳥所用云云，又辯護人為被告辯護意旨略以依刑法第十六條後段規定「行為人如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑」，被告改造槍枝子彈係因為在山上工作無聊時為了射擊小鳥，可知被告因違法性錯誤而認為有阻卻違法事由存在及誤會構成要件之界限等語，惟查，扣案之前開槍枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）二支、子彈十三顆及火藥一瓶經送鑑定結果認：一、送鑑定改造四五手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之「金屬玩具手槍」更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；二、送鑑定改造八厘米手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之「金屬玩具手槍」車通槍管內阻鐵改造而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；三、送鑑定子彈十三顆：（１）六顆，認均係玩具金屬空彈殼，（２）七顆，認均係玩具子彈改造而成（具直徑約六ｍｍ之金屬彈頭），經全部試射結果，三顆可擊發，認均具殺傷力，四顆無法擊發，認均不具殺傷力；四、送鑑火藥一瓶，認係可供裝填使用之火藥。再本院就被告抗辯事由，復函請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：一、送鑑槍枝管制編號：0000000000號之四五手槍（含彈匣）壹枝，經拆解檢視，未發現有欠缺螺絲或損壞之情形，經實際裝填適用子彈（以同案之玩具金屬彈殼、玩具槍用底火貳片及直徑約６ｍｍ、重量０．８８克之鋼珠組合而成）試射，測得其發射速度為３５４公尺／秒，計算其動能為５５．２焦耳，單位面積動能為１９７．１焦耳／平方公分。二、送鑑槍枝管制編號：0000000000號之八釐米手槍（含彈匣）壹枝，經拆解檢視，發現其欠缺垂直固定槍管之螺絲，研判係車通槍管內阻鐵時遭車除，惟其槍管仍可固定於槍身上供發射彈丸使用，經實際裝填適用子彈（以同案之玩具金屬彈殼、玩具槍用底火貳片及直徑約４．３ｍｍ、重量０．３５克之金屬彈丸組合而成）試射，測得其發射速度為３５２公尺／秒，計算其動能為２１．７焦耳，單位面積動能為１４４．焦耳／平方公分等情，此有內政部警政署刑事警察局八十八年十一月二十五日刑鑑字第一二三０五九號鑑驗通知書、八十九年四月十一日（八九）刑鑑字第四二八一九號，八十九年八月十四日（八九）刑鑑字第一一００八二號函文各一紙附卷可參，足徵扣案之前揭槍枝機械性能良好，威力不小，可擊發適用之子彈。因此，被告所辯兩隻槍均不能擊發云云，無非卸責之詞，不足採信，又依刑法第十六條後段固規定「行為人如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑」，惟所謂自信其行為為法律所許可，須以有正當理由者為限，茲被告所辯稱係為上山打鳥縱或屬實，然上山打鳥顯不需要以改造槍枝而為，是被告已失其正當性（最高法院四十四年台上字第一五０號判例參照），更何況，槍砲彈藥刀械管制條例之立法目的在於管制槍砲彈藥刀械，維護社會秩序，保障人民生命財產安全（參第一條），是以自七十二年公布施行以來，未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，早經懸為厲禁，被告豈可諉為不知，是辯護人為被告所辯亦不足採信。此外，復有改造手槍二枝、改造子彈七顆（經試射結果其中三顆具殺傷力）、玩具金屬空彈殼六顆及火藥一瓶扣案為憑，事證明確，被告改造手槍、子彈犯行，足堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪（公訴人誤引同條例第十二條第四項）。被告持有前開槍枝、子彈之低度行為為製造之高度行為所吸收，不另論處。被告所犯製造槍枝及子彈犯行，犯意各別，罪名有異，行為互殊，應分論併罰。公訴人認被告係以一製造行為觸犯製造前開槍枝、子彈二罪名，為想像競合犯，容有誤會。又被告先後兩次製造槍枝之行為，時間緊接、方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第十條所指之「模型槍」，係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質「槍枝」，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類「槍枝模型」，亦非為市售之各類「玩具槍」；「改造模型槍」則係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝。而槍砲彈藥刀械管制條例第十一條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝（以玩具槍改造並具殺傷力者，亦屬之），有內政部警政署八十五年十二月十三日八五警署保字第九一七０二號函、八十五年十二月二十七日（八五）刑鑑字第七八０一九號函影本各一件可資參照。準此，依前開槍枝鑑驗通知書及上開各類槍枝之說明，相互參照以觀，本件被告改造之上開槍枝，既為「金屬玩具手槍」，且不能證明係由產製槍械合法廠商所製造，應認係屬槍砲彈藥刀械管制條例第十一條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，並非屬於第十條之「模型槍」或「改造模型槍」。

四、原審據以論罪科刑原非無見，惟被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之目的非意在供自己犯罪所用，所生實害較為輕微，本院認被告所犯之罪，情輕法重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，並先加後減之。被告上訴意旨認不知其行為會觸犯法律雖無足取，惟辯護人為被告辯護意旨指摘及此，原判決即有可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行尚佳，僅因好奇心驅使而將購入之玩具手槍、子彈擅自加以改造使具殺傷力，惟未供作其他犯罪之用，亦坦認改造槍枝、製造子彈犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑及併科如主文所示之罰金，並定其應執行之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。

五、扣案之改造槍枝二枝（均含彈匣，槍枝管制編號為0000000000號、0000000000號）經送驗後，均認具有殺傷力，已如前述，皆屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。另扣案之玩具金屬空彈殼六顆、火藥一盒（火藥一盒仍在移送機關新竹市警察局第二分局保管中，未送贓物庫），均係被告所有供前開犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。至送驗試射之七顆子彈（具直徑六ｍｍ之金屬彈頭），其中三顆可擊發認具殺傷力，惟業於鑑驗時試射，已非屬違禁物，亦無利用價值，另四顆無法擊發，不具殺傷力，非屬違禁物，自無從併予宣告沒收，附此敘明。

六、至槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：「犯第十一條、第十二條第一項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，然強制工作旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使日後重返社會，能適應社會生活，再觀之刑法第九十條第一項規定，亦在對於有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，施以強制工作（司法院大法官會議釋字第四七一號解釋參照），是在權衡是否應對犯罪之被告宣告強制工作時，應審酌被告是否有犯罪之習慣、以犯罪為常業或因無正常工作而犯罪等情形，查本件被告甲○○並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，僅因一時好奇而製造槍、彈，既非有犯罪之習慣，亦非有以犯某種犯罪為常業之情形，是本件被告尚非嚴重之職業性犯罪，亦非因欠缺正常工作而犯罪之情形，參照上開大法官會議解釋意旨及刑法第九十條第一項規定之精神，認本件被告尚無宣告強制工作，以矯治其社會危險性之必要，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十一庭