臺灣高等法院九十年度上訴字第三О四一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三О四一號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字

第七二八號，中華民國九十年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法

院檢察署八十九年度偵字第二二三五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院於民國八十年間判處有期徒刑五月如易科罰金，以三十元折算壹日確定，並於八十一年三月廿六日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。於八十八年間復施用毒品案件，經原審法院兩度裁定送觀察、勒戒後，執行後認無繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國八十八年十一月三十日以八十八年度毒偵字第一００七號、於八十九年二月二十二日以八十九年度毒偵字第五一六號、第五七四號，先後為不起訴之處分確定。詎其復於八十九年十月五日下午三時三十分許之前四十五小時內，在基隆市仙洞里其友人之住處，先施用第二級毒品安非他命一次，同時接續著施用第一級毒品海洛因一次。八十九年十月五日下午三時三十分許，在基隆市○○區○○街二九九之六號二樓內，為警查獲；其尿液經檢驗結果，亦呈含有安非他命及嗎啡之陽性反應。

二、案經基隆市警察局第四分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實業據被告甲○○於原審供承不諱，其尿液經檢驗結果，亦呈含有安非他命及嗎啡之陽性反應，並有基隆市衛生局檢驗成績書一紙在卷可稽（按附於警訊卷）。其次，施用海洛因後在人體會因新陳代謝而呈現「嗎啡」反應，乃醫學上眾所周知之事實。按甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，一般而言安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排除，約百分之九十於九十六小時內自尿中排除，是以吸用安非他命時間距採集尿液時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第００一一五六號函可參。而按嗎啡經注入人體後，九０％以上於二十四小時內自尿中排出，平均可檢出時限約為四十五小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函敘明白。查本件被告於八十九年十月五日下午三時三十分到案時採取之尿液經送驗結果，確呈安非他命陽性、嗎啡反應，此有前述基隆市衛生局檢驗成績書在卷可證，堪認被告有非法施用安非他命、海洛因之行為。被告於原審供稱係同時接續施用二種毒品（見原審卷第六九頁），則其犯罪時間，應在採尿前四十五小時內。再者，被告前因兩度施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認為無施用毒品傾向，經檢察官為不起訴之處分確定；亦有不起訴處分書二紙（見偵查卷第八頁、第九頁）、台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告於不起訴後之五年以內，確有「三犯」施用毒品之行為，應堪認定。因此，被告自白與事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。被告「同時」施用不同級毒品之際，為一行為而觸犯數罪名，依想像競合犯之規定，應從一重以施用第一級毒品罪處斷。再被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布施行，修正後第四十一條已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」較之原第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」比較新舊法之適用，應適用新法。

三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查（一）起訴事實被告並非施用二次，且原審並未認定被告有基於概括之犯意，原判決於主文及理由卻記載被告為連續犯。（二）原判決就被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，未比較新舊法。（三）有罪之判決書，於科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，及刑罰有減輕之理由者，依刑事訴訟法第三百十條第三款、第四款之規定，均應分別加以記載說明；此所稱應予記載說明者，係指具體而明確之理由而言，最高法院九十年度台上字第二五九六號判決參照。原判決僅就毒品案通案提出長篇大論之見解，而未說明如何審酌量處本件被告之刑度。均尚有未洽。檢察官上訴意旨否認被告施用二種毒品，應分論併罰，雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之素行，犯罪之動機、目的、僅同時施用二種毒品、所生危害程度尚非重大及犯罪後於原審坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依新法諭知易科罰金之折算標準。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、（修正後）第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第廿四庭