臺灣高等法院九十年度上訴字第四О一一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第四О一一號

上訴人

丁○○

即被告

選任辯護人

葉繼學

上訴人

庚○○

即被告

右上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一六八四號，中華

民國九十年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度

偵緝字第七一０、八０二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○自民國八十六年十一月間起，與任職於臺北市○○○路○段二Ｏ六號八樓己○○○○股份有限公司（以下簡稱己○○○○）之業務經理寅○○合作，丁○○對外聲稱係己○○○○之職員，多次對外招攬或接洽卯○○等人組成之自助旅行團體，再介紹予寅○○，並由丁○○持寅○○所交付使用之己○○○○國外旅遊契約書與該等團體簽約。而丁○○並將其所招攬之旅行團體之部分旅遊事項委由己○○○○代為辦理，丁○○則自其向團員所收取團費中賺取中間價差營利。嗣丁○○自卯○○處得悉巳○○所召集包含巳○○、乙○○、癸○○、戴淑慧、辰○○、李惠娟、壬○○、戊○○、辛○○、子○○、丙○○、李秀玲、甲○○、丑○○等十四人（以下簡稱巳○○等十四人）於八十七年八月九日至二十四日將前往瑞士音樂自助旅遊行程，乃經庚○○引介與巳○○聯絡表示願為該團辦理機票、簽證、食宿、門票等旅遊事項，經巳○○同意並即自八十七年一月起繳交相關費用，其間分次以匯款及轉帳方式匯至丁○○帳戶內，迄至八十七年七月二十日共付款新台幣 (下同）一百三十萬八千九百三十二元，雙方於八十七年七月五日並由巳○○代表參加團員與丁○○簽署蓋有己○○○○章之國外旅遊契約書。嗣丁○○將其中之機票、簽證、保險及部分旅遊的行程委請己○○○○代為辦理，而關於旅遊行程中之食宿部分則仍大都由丁○○自行負責，惟丁○○除於八十七年八月一日僅支付八萬元予寅○○以為定金外，其餘款項均未支付，迄八十七年八月七日寅○○確定己○○○○代辦部分之數額後即通知丁○○繳納餘款，然丁○○遲不付款，寅○○遂直接與巳○○及卯○○聯絡前來洽商，巳○○迫於出團在即，遂於八十七年八月九日復與己○○○○簽定不包括食宿之國外旅遊契約書，並當場以信用卡刷卡方式支付五十二萬元予己○○○○，丁○○則亦經聯絡到場簽發面額四十三萬元之支票，並由庚○○背書，交付己○○○○（嗣已兌現），該團始得以順利出國。迨巳○○等十四人前往瑞士旅遊，經發現尚欠缺相關旅館住宿確認單，巳○○乃央請丁○○將確認單傳真，惟丁○○雖經辦理訂房手續，然或僅支付部分款項，或完全未支付食宿費用，而為取信於前開旅遊團員，丁○○竟基於行使偽造私文書之概括犯意，偽造以己○○○○名義匯款予ＨｏｔｅｌＳｉｍｉＺｅｒｍａｔｅ、Ａｒｂａｌｅｔｅ─ＨｏｔｅｌＭｏｐｏｌ之華南商業銀行淡水分行匯出匯款賣匯水單申請書二紙並持委請不知情之不詳姓名者偽刻之「華銀淡水櫃員收付章」乙只偽造印文各乙枚於其上，於八十七年八月十二日傳真至瑞士予巳○○，惟巳○○等十四人持該匯出匯款賣匯水單申請書至上揭旅館辦理住宿餐飲時，發現旅館費用支付不全，需補差價，或根本未曾匯款，巳○○遂再電詢卯○○聯絡丁○○，丁○○稱已經匯款，並於翌日再次傳真含上開傳真予巳○○之二紙及另二紙偽造之ｈｏｔｅｌＢＡＳＬＥＲＴＯＲ、ＨｏｔｅｌＢａｓｌｅｒｔｏｒ（其上均含偽造之「華銀淡水櫃員收付章」印文）共四紙之華南銀行匯出匯款賣匯水單申請書予卯○○，再由卯○○傳真至瑞士予巳○○，足生損害於己○○○○及華南銀行淡水分行。而巳○○等十四人仍在瑞士屢生住宿問題及未代訂歌劇、音樂會票，共另行支付折合新台幣約六十二萬元之食宿及音樂會票款等費用。俟前開旅行團團員回國後欲向己○○○○查詢及索賠時，始查知上情。

二、案經己○○○○及巳○○、乙○○、癸○○、戴淑慧、辰○○、李惠娟、壬○○、戊○○、辛○○、子○○、丙○○、李秀玲、甲○○、丑○○十四人訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丁○○供承有於右揭時地招攬告訴人巳○○等十四人前往瑞士音樂自助旅遊團之旅遊事宜，並自告訴人巳○○處收取團費等事實，惟矢口否認有右揭行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊僅負責招攬客戶、將所招攬系爭旅遊團之客戶交給己○○○○負責出國事宜，本件旅遊團之機票、簽證、食宿、門票等伊招攬後已全部交由己○○○○負責辦理，所收取之團費亦均交給己○○○○，本件旅遊團之食宿既非由伊負責，伊實無偽造該匯款單並傳真至瑞士給巳○○之動機云云。然查：

(一)被告丁○○經由被告庚○○介紹而認識卯○○，得知告訴人巳○○等十四人籌組前往瑞士音樂自助旅行團，乃經由卯○○而以己○○○○業務人員之名與告訴人巳○○接洽，招攬該團十四天參觀景點之門票、餐廳、旅館、交通費用、機票、保險、簽證、導遊費等之旅遊規劃，並言明全部包辦。告訴人巳○○乃於八十七年初委由卯○○代匯定金十九萬八千六百三十二元並自行接續匯款，迄至八十七年七月二十日繳交共計一百三十萬八千九百三十二元之團費，並於八十七年七月五日由告訴人巳○○代表團員與被告丁○○簽署蓋有己○○○○章之國外旅遊契約書，契約內容係依被告丁○○示意繕寫，嗣被告丁○○於出團前三天始告知告訴人巳○○因有二團員取消，故需補繳五十二萬元費用，且出團前一日寅○○電告被告丁○○委託辦理款項均未付清，遂於八十七年八月九日出團當日，由告訴人巳○○另與己○○○○簽訂國外旅遊契約書，並當場以信用卡刷卡方式支付五十二萬元予寅○○，被告丁○○則補開面額四十三萬元之支票乙紙，並由被告庚○○背書等情，業據告訴人巳○○迭於偵審中指述綦詳，並經證人卯○○證述在卷，而被告丁○○將所招攬之系爭旅遊團中之機票、簽證、保險及部分旅遊行程委由己○○○○業務經理寅○○代辦，而被告丁○○僅於出團前八十七年八月一日，交付寅○○定金八萬元，餘款經寅○○催討無著，乃直接聯絡卯○○、巳○○，而於八十七年八月九日由告訴人巳○○與己○○○○簽訂不包括食宿之國外旅遊契約書，並由告訴人巳○○當場以信用卡刷卡方式支付五十二萬元，另由被告丁○○當場簽發面額四十三萬元之支票，而由被告庚○○背書交付己○○○○（嗣已兌現）等情，亦據證人寅○○迭於偵審中證述甚詳在卷（見偵緝字第七一○號卷第一百二十一頁反面至第一百二三頁、第一百三十八頁至第一百四十頁、原審卷八十八年十二月二十四日、八十九年三月八日、九十年三月三十日訊問筆錄、九十年六月二十日審判筆錄、本院九十一年三月二十九日訊問筆錄）。

(二)查被告丁○○招攬系爭旅遊團，嗣於八十七年七月五日由告訴人巳○○代表團員與被告丁○○簽署蓋有己○○○○章之國外旅遊契約書乙紙，而告訴人巳○○就此瑞士旅行團付款經過，係先於八十七年一月十九日透過卯○○以其名義匯款約新台幣二十萬元之瑞士法郎，換算後之實際金額為十九萬八千六百三十二元予被告丁○○，八十七年二月底匯款十萬元，同年三月二十六日匯款六萬元、六月十九轉帳二十六萬元、六月二十六日轉帳四萬元、七月二十日匯款六十七萬零三百元，合計一百三十萬八千九百三十二元，均以匯款或轉帳至被告丁○○所有中國信託商業銀行仁愛分行帳號 0000000000000帳戶等情，除據告訴人巳○○及證人卯○○供明在卷外，並有告訴人巳○○所提出之「己○○○○與丁○○共同承攬瑞士音樂山川十四日之旅出發明細」、中國信託商業銀行中港分行八十七年一月十七日存入憑單、第一商業銀行北台中分行三月二十六日匯款通知單、台中區中小企業銀行八十七年七月二十日入戶電匯通知單及帳單明細影本各乙紙在卷可憑( 見原審卷第四四頁、偵緝字第七一０號卷第一三０至一三二頁），核與卷附被告丁○○所提中國信託商業銀行仁愛分行活期儲戶帳號 0000000000000存款存摺影本載列帳戶明細相符 (見偵緝字第七一０號卷第一五二至一七一頁 )，從而，告訴人巳○○指述其先後共給付一百三十萬八千九百三十二元之團費予被告丁○○，應堪認定。被告丁○○辯稱該十九萬八千六百三十二元係卯○○所匯而與本件旅遊團無關，伊先後僅自巳○○收取團費一百一十一萬一千零三十二元云云，顯非事實，自無可採。

(三)至被告丁○○雖辯稱：伊已將所招攬之系爭旅遊團交由己○○○○負責全部出國事宜，所收取之團費亦均交給己○○○○等語乙節。然查：此為證人即與被告丁○○接洽之己○○○○業務經理寅○○所否認，已如前述，而查，被告丁○○並非己○○○○之員工，其又豈有無故為己○○○○招攬旅遊團之理，且茍如被告丁○○所辯，系爭旅遊團伊僅係單純為己○○○○招攬，並將自團員所收取之團費悉數交付予己○○○○業務經理寅○○，則被告丁○○又意欲為何，若系爭旅遊團係被告丁○○為己○○○○所招攬，則被告丁○○理應將所招攬之客戶逕與己○○○○簽約，並由團員將團費直接交付己○○○○，而由己○○○○支付一定之酬勞予被告丁○○，始符常理，又何須經由被告丁○○與團員簽約，再將收取之團費轉交己○○○○，且依被告丁○○於八十七年七月五日與系爭旅遊團團員所簽署蓋有己○○○○章之國外旅遊契約書所載，被告丁○○負責該團十四天參觀景點之門票、餐廳、旅館、交通費用、機票、保險、簽證、導遊費之旅遊規劃，每人旅遊費用九萬一千元，以系爭旅遊團十四人計算團費，若依被告丁○○所述，其亦無將全部團費交予己○○○○，且因被告丁○○遲未交付餘款，經寅○○直接聯絡卯○○、巳○○前來，而依告訴人巳○○於八十七年八月九日出團當日另與己○○○○所簽立國外旅遊契約書，其第三十二條（其他協議事項）第四款載明「甲方團費不含住宿及餐食」等語，反觀被告丁○○前與告訴人巳○○等十四人所簽署之國外旅遊契約書，並無食宿安排除外之約定（見偵緝字第七一○號卷第一０七至第一一六頁所附戊○○、辛○○、癸○○、甲○○契約書），依此以觀，被告丁○○若已將系爭旅遊團之全部行程交由己○○○○負責規劃辦理，則系爭旅遊團之團員另與己○○○○簽訂國外旅遊契約時，被告丁○○理應為團員據理力爭，又何以該契約竟約定將食宿安排除外，足認被告丁○○所辯已將系爭旅遊團之全部旅遊事項包括食宿交由己○○○○負責辦理云云，顯非事實，殊無足採。至被告丁○○提出己○○○○與瑞士當地旅行社來往之傳真報價單，以該報價單上載明之項目包括：住宿 (雙人房 )及餐食之安排，而認己○○○○代為辦理之系爭旅遊團之項目包含食宿乙節，惟此依證人寅○○於本院調查時證稱：該瑞士旅行社所傳真給伊旅行社之旅遊內容，係指一般行程之固定格式旅遊內容云云 (見本院九十年三月二十九日訊問筆錄 )，且系爭旅遊團，己○○○○就該旅遊團究係負責何旅遊項目，胥依己○○○○與該團員所簽訂之國外旅遊契約內容而定，被告丁○○執該傳真內容遽認該己○○○○應負責系爭旅遊團之食宿，顯非可採。又被告丁○○另以依證人寅○○於原審法院審理中所書呈承審法官之信函內容觀之，系爭旅遊團之食宿若非由己○○○○負責安排代訂，該旅行社又何須就旅館部分與瑞士當地之旅行社聯繫，惟查，此兩地間之旅行社就旅遊之相關事項互為查詢或備供客戶之查詢，或供他日旅遊規劃之參考，此乃屬事理之常，又豈能據此認定己○○○○負責系爭旅遊團之食宿，尚難執此為有利被告丁○○之認定。

(四)查本件華南銀行匯出匯款賣匯水單申請書關於ＨｏｔｅｌＳｉｍｉＺｅｒｍａｔｅ、Ａｒｂａｌｅｔｅ─ＨｏｔｅｌＭｏｐｏｌ、ｈｏｔｅｌＢＡＳＬＥＲＴＯＲ及ＨｏｔｅｌＢａｓｌｅｒｔｏｒ四家飯店匯款單四紙，經原審法院函詢華南商業銀行淡水分行結果據函覆稱未曾受理該匯款單亦無匯出資料乙情，有該行八十九年二月十五日華淡外字第二十四號函在卷可佐 (見原審卷 (一)第九六頁)，足徵該四紙匯出匯款賣匯水單申請書係屬偽造無誤。惟華南銀行匯出匯款賣匯水單申請書其中載有關於ＨｏｔｅｌＳｉｍｉＺｅｒｍａｔｅ、Ａｒｂａｌｅｔｅ─ＨｏｔｅｌＭｏｐｏｌ二飯店匯款各乙紙，係八十七年八月十二日，因告訴人巳○○等十四人未完全拿到旅館住宿確認單，告訴人巳○○委請被告丁○○將確認單傳真，然被告丁○○答以匯款單即可，而將之傳真至瑞士，但告訴人巳○○等十四人辦理住宿餐飲時，發現旅館費用或匯款不完全，需補差價，或係根本未曾匯款等問題後，告訴人巳○○遂再電詢卯○○，詹則聯絡被告丁○○後，被告丁○○稱已有匯款，卯○○遂要求將匯款單傳真過目，被告丁○○再傳真含上開傳真予告訴人巳○○之二紙及另二紙ｈｏｔｅｌＢＡＳＬＥＲＴＯＲ、ＨｏｔｅｌＢａｓｌｅｒｔｏｒ共四紙之華南銀行匯出匯款賣匯水單申請書予卯○○，再由卯○○傳真至瑞士予告訴人巳○○，惟告訴人巳○○等十四人仍在瑞士屢生住宿問題，卯○○再尋被告丁○○則音信全無等節，已經告訴人巳○○於原審法院審理時指述明確，並據證人卯○○於原審法院審理時及本院調查時結證在卷，而訊據被告丁○○於原審法院審理時供承該四張匯款單係由寅○○傳真給伊，要伊傳真給巳○○他們的云云，是系爭四張匯款單顯係由被告丁○○傳真予告訴人巳○○等人，應堪認定。而查，系爭四張匯款單所載內容係就旅館住宿及餐食部分所繳付之款項，而系爭旅遊團之食宿部分既係由被告丁○○所自行負責，與己○○○○及寅○○無涉，則此顯係因被告丁○○於收受相關之食宿費用後，惟並未辦理相關食宿之安排，為取信於該旅遊團員，被告丁○○乃先後偽造以己○○○○名義匯款予ＨｏｔｅｌＳｉｍｉＺｅｒｍａｔｅ、Ａｒｂａｌｅｔｅ─ＨｏｔｅｌＭｏｐｏｌ、ｈｏｔｅｌＢＡＳＬＥＲＴＯＲ、ＨｏｔｅｌＢａｓｌｅｒｔｏｒ之華南商業銀行淡水分行匯出匯款賣匯水單申請書四紙，並先後傳真至瑞士予告訴人巳○○及卯○○，至堪認定，而己○○○○或寅○○既未負責系爭旅遊團之食宿項目，自無為取信於告訴人巳○○等人而偽造該匯款單之動機，並傳真至瑞士予告訴人巳○○或卯○○之可言。

(五)至被告丁○○之辯護人於原審法院審理時，以被告丁○○僅國中程度，不會亦不能書寫英文更無從為國外匯款，且巳○○所提供傳真之0000000000號電話，乃國內電話，自非被告丁○○傳真至瑞士等語為辯。然查被告丁○○專精旅遊事務，知悉旅遊術語且英文能力甚佳乙事，業經告訴人巳○○指述在卷（見原審卷九十年三月三十日訊問筆錄），而被告丁○○曾於八十七年三月一日、五月二十七日、六月四日、七月八日分別匯款至英國、加拿大及義大利，且於匯款單上簽有「JESSICA LEE 」之英文簽名等情，亦經原審法院函詢彰化商業銀行、華南商業銀行屬實，分別有該行九十年三月二十一日彰國業字第一五八號函、九十年三月二十一日（九十）華外匯字第○二九號含暨所檢附匯款資料附卷可稽。又中華電信股份有限公司八十七年間並無0000000000號電話乙節，復經原審法院函查在卷，有該公司九十年九月七日信行二字第九○Ｃ八二○二一六一號函附卷足參。準此，辯護人所辯亦屬無稽，附此敘明。綜上所述，被告丁○○所辯各節，要屬飾卸之詞，不足採信。事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定。

二、查被告丁○○先後偽造以己○○○○名義匯款予ＨｏｔｅｌＳｉｍｉＺｅｒｍａｔｅ、Ａｒｂａｌｅｔｅ─ＨｏｔｅｌＭｏｐｏｌ、ｈｏｔｅｌＢＡＳＬＥＲＴＯＲ、ＨｏｔｅｌＢａｓｌｅｒｔｏｒ之華南商業銀行淡水分行匯出匯款賣匯水單申請書四紙，並分別傳真至瑞士予告訴人巳○○及卯○○，自足生損害於己○○○○及華南銀行淡水分行，核被告丁○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。其偽造「華銀淡水櫃員收付章」後偽造印文之行為，均為偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均僅論以行使偽造私文書罪。而被告丁○○利用不知情之不詳姓名之人偽刻「華銀淡水櫃員收付章」，係屬間接正犯﹔被告丁○○先後二次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，手段相似，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。原審法院就被告丁○○予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告丁○○招攬系爭旅遊團，自告訴人巳○○等人收受團費，雖被告丁○○並未辦妥相關旅遊事項，然被告丁○○並未因之觸犯刑法業務侵占罪 (理由詳後述 )，原審認被告丁○○就此犯有刑法業務侵占罪，而與所犯之行使偽造私文書罪間有方法、結果之牽連犯關係，而從一重之業務侵占罪處斷，尚有未洽。又被告庚○○並未與被告丁○○共犯上揭犯行（理由詳後述），原審認被告丁○○與被告庚○○共犯上揭犯行，亦有未洽。是被告丁○○上訴意旨否認有上揭犯行，固無理由，惟原判決關於被告丁○○部分既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、對告訴人巳○○等人於國外旅遊因而所受身心煎熬、財物及己○○○○信譽之損害，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。偽造之華南銀行匯出匯款賣匯水單申請書四紙（其上偽造之「華銀淡水櫃員收付章」印文共四枚因已包括在沒收之列，自毋庸另宣告沒收）及「華銀淡水櫃員收付章」乙枚，雖均未扣案，惟無證據證明已經滅失，其中偽造之匯款申請書四紙係被告丁○○所有並供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，而偽造之華銀淡水櫃員收付章乙枚，則應依刑法第二百十九條規定宣告沒收。

三、公訴意旨另略以：被告丁○○與被告庚○○為男女朋友關係，二人基於犯意之聯絡，自民國八十六年十一月間起，對外聲稱係己○○○○之職員且為夫妻關係，並出示印有己○○○○名稱及標誌之庚○○名片，對外招攬旅遊團再介紹予任職於臺北市○○○路○段二Ｏ六號八樓己○○○○之寅○○，由被告二人向團員收取團費轉交寅○○以辦理相關旅遊事宜，寅○○則給予被告二人每次不等之佣金。嗣被告丁○○、庚○○招攬乙○○、巳○○、癸○○、戴淑慧、辰○○、李惠娟、壬○○、戊○○、辛○○、子○○、丙○○、李秀玲、甲○○、丑○○等十四人於八十七年八月九日至二十四日赴瑞士之音樂旅遊團，被告二人為從事招攬旅遊業務之人，向每名團員 (十六名 )收取團費九萬一千元及瑞士法郎三百七十元(瑞士法郎與新台幣匯率當時係一比二十三，換算即新台幣八千五百十元)共計一百四十六萬四千五百十元，被告二人於收到前開款項後，即意圖為自己不法之所有將之侵占入己挪為他用，僅將其中八萬元定金交付予寅○○。至八十七年八月七日寅○○確定旅遊費數額後即通知被告丁○○繳納餘款，然被告丁○○遲不繳款，寅○○遂直接與告訴人巳○○及卯○○接觸聯絡要求付款。於八十七年八月九日該旅行團出發前，由告訴人巳○○、卯○○以信用卡刷卡方式支付五十二萬元予己○○○○，被告丁○○則簽發面額四十三萬元之支票，並由被告庚○○背書，交付己○○○○，該團始出國成行。嗣乙○○等十四人前往瑞士旅遊，始發現被告丁○○、庚○○並未代訂歌劇、音樂會票及旅館，亦未匯款至國外，致團員至國外後尚須自行尋找旅館並另以信用卡支付各該費用計十六萬三千四百八十九元，而被告庚○○並與被告丁○○基於共同之犯意聯絡，為取信於前開旅遊團之團員，共同偽造以己○○○○名義匯款至華南商業銀行之匯款申請書四紙傳真至瑞士予告訴人巳○○及卯○○，因認被告丁○○涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，而被告庚○○涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。而刑法侵占罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物為要件，是刑法上侵占罪之成立，以持有他人之物為前提( 參照最高法院二十八年上字第三三五０號、七十一年台上字第二三０四號判例)，而承攬人因承攬關係取得定作人支付之報酬及其他費用，其所有權已移轉於承攬人。縱其於得款後，不完成一定之工作，除有託名承攬，施用詐術騙取報酬及費用情形，應論以詐欺罪外，對於所受取之報酬及費用，不成立業務上侵占罪（參照最高法院二十六年上字第一四四九號判例）。訊據被告丁○○否認有何侵占犯行，而查被告丁○○經由被告庚○○引介而認識告訴人巳○○，經向告訴人巳○○招攬代為規劃瑞士音樂自助旅遊團之旅遊行程，負責該團十四天參觀景點之門票、食宿、交通、機票、保險、簽證、導遊費等之旅遊規劃，並由告訴人巳○○代表該團團員與被告丁○○簽署國外旅遊契約書，告訴人巳○○並因而自八十七年一月間起至同年七月間止，先後以匯款或轉帳至被告丁○○帳戶之方式，繳付團費共計一百三十萬八千九百三十二元給被告丁○○，玆參酌民法第五百十四條之一規定，所謂旅遊契約，應係指旅遊營業人為旅客安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，而向旅客收取旅遊費用而言。則就旅遊當事人著重在旅遊業者為旅客從事旅遊規劃，使旅客完成旅遊，而旅客則給與報酬以觀，旅遊實含有承攬之性質，本件被告丁○○負責系爭旅遊團之門票、食宿、交通、機票、保險、簽證、導遊費等之旅遊規劃，而告訴人巳○○等人則依簽訂之旅遊契約給付旅遊費用，是被告丁○○依旅遊契約為告訴人巳○○等規劃上揭旅遊事項，而告訴人巳○○等交付旅遊費用則係依旅遊契約之約定，則告訴人巳○○等人所繳交予被告丁○○之旅遊費用，於交付之際其所有權應已移轉與被告丁○○，以供其規劃並完成約定之旅遊事項之用，被告丁○○並非代告訴人巳○○等人持有渠等所交付之旅遊費用，依上揭說明，本件被告丁○○就此所為，核與刑法侵占罪之成立要件尚有未合，被告丁○○被訴侵占犯行，尚屬不能證明，惟公訴人認此部份與被告丁○○上開論罪科刑部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。

五、訊據上訴人即被告庚○○固供承有於上揭時地介紹被告丁○○與告訴人巳○○認識，而被告丁○○因而代辦告訴人巳○○之瑞士音樂自助旅行團規劃行程等事實，惟矢口否認有侵占及行使偽造私文書之犯行，並辯稱該旅遊事宜均係由丁○○接洽處理，伊並未參與云云。查被告庚○○引介被告丁○○與告訴人巳○○認識後，被告丁○○得知告訴人巳○○等十四人計劃前往瑞士音樂自助旅行團，乃以己○○○○業務人員之名與告訴人巳○○接洽，招攬該團十四天參觀景點之門票、餐廳、旅館、交通費用、機票、保險、簽證、導遊費之旅遊規劃，並言明全部包辦，告訴人巳○○並因而先後以匯款或轉帳方式將旅遊費用匯至被告丁○○之帳戶內，嗣並由告訴人巳○○代表參加團員與被告丁○○簽署蓋有己○○○○章之國外旅遊契約書等情，業據告訴人巳○○迭於偵審時供明在卷，並經證人卯○○於偵審時證述在卷，告訴人巳○○且於原審法院審理時供稱：這個旅遊團之事宜，伊都是與丁○○接洽，完全未與庚○○接洽，庚○○與這個旅遊團沒有關係云云 (見原審卷第一一八頁 )。而系爭旅遊團之旅遊事宜均係由被告丁○○直接與告訴人巳○○接洽及簽訂旅遊契約，並收取告訴人巳○○等人所交付之旅遊費用，嗣並與己○○○○業務經理寅○○接洽，委託該旅行社代為辦理旅遊事項等情，亦據被告丁○○供述在卷，而被告丁○○將所招攬之系爭旅遊團中之機票、簽證、保險及部分旅遊行程出面委由己○○○○業務經理寅○○代辦等情，並據證人寅○○迭於偵審時證述在卷，而告訴人巳○○先後以匯款或轉帳方式將旅遊費用匯至被告丁○○所有中國信託商業銀行仁愛分行帳號 0000000000000帳戶等情，亦有上揭告訴人巳○○所提出之「己○○○○與丁○○共同承攬瑞士音樂山川十四日之旅出發明細」、中國信託商業銀行中港分行八十七年一月十七日存入憑單、第一商業銀行北台中分行三月二十六日匯款通知單、台中區中小企業銀行八十七年七月二十日入戶電匯通知單、帳單明細表及中國信託商業銀行仁愛分行活期儲戶帳號 0000000000000存款存摺影本載列帳戶明細各乙份在卷可參，被告庚○○既始終未參與系爭旅遊團之接洽，亦未曾自告訴人巳○○處收受任何系爭旅遊費用，亦未持有該系爭旅遊費用，被告庚○○又有何侵占系爭旅遊費用之可言，自無觸犯刑法業務侵占罪之餘地，何況被告丁○○並不成立刑法業務侵占罪，被告庚○○亦無與被告丁○○共犯刑法業務侵占罪之情事，而被告庚○○既僅係引介被告丁○○與告訴人巳○○認識，其並未與被告丁○○共同向告訴人巳○○招攬系爭旅遊團之行程規劃，而依上揭所述，被告庚○○嗣亦無與被告丁○○共同規劃系爭旅遊團之行程，迨告訴人巳○○等前往瑞士旅遊，經發現尚欠缺相關旅館住宿確認單，告訴人巳○○乃央請被告丁○○將確認單傳真，被告丁○○乃先後將上揭偽造之匯款單傳真予告訴人巳○○及卯○○等情，已如前述，而被告庚○○既未參與系爭旅遊團行程之規劃，而被告丁○○是否依旅遊契約確實安排旅遊行程即與被告庚○○無涉，被告庚○○又有何為取信告訴人巳○○等人而偽造上開匯款單之必要。至被告庚○○之於上揭被告丁○○所簽發面額四十三萬元支票上背書，此據被告庚○○辯稱伊是因卯○○之要求才在支票上背書的云云，核與證人寅○○於原審法院審理時證稱：因與丁○○之前合作之旅行團有退票之紀錄，所以才要求庚○○在丁○○簽發之支票上背書等語大致相符，是尚難執此認被告庚○○就被告丁○○就上揭犯行有何犯意聯絡或行為分擔。至被告庚○○因被告丁○○遲未交付其餘旅遊費用予己○○○○，經寅○○通知告訴人巳○○、卯○○及被告丁○○等人到場協商，被告庚○○始因而陪同被告丁○○到場，此據證人寅○○於本院調查時到庭證稱：這次旅遊團係由丁○○招攬，有關合作事宜亦由丁○○與伊接洽，庚○○是在本團發生事故後始出面參加調解，系爭旅遊團之團員均係由丁○○招攬而來用伊旅行社名義出團云云 (見本院卷第九四頁 )，是就此亦難認被告庚○○應與被告丁○○共犯上揭行使偽造私文書之犯行。綜上所述，並查無何積極證據足資證明被告庚○○有公訴人指訴之侵占及行使偽造私文書之犯行，被告庚○○所辯，應堪採信，原審未察，遽予論罪科刑，自有未洽，被告庚○○上訴意旨執此指摘原審判決不當，非無理由，則原判決關於被告庚○○部分既有可議，自應由本院予以撤銷，改判被告庚○○無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第三庭