臺灣高等法院九十年度上易字第一二О號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第一二О號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第二二九九

號，中華民國八十九年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署

八十九年度偵字第三九一四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○係臺北縣蘆洲市○○路四二二巷八十二弄三十五號「昶源貿易股份有限公司」（下簡稱昶源公司）負責人，明知如附表編號一所示之雙Ｃ商標圖樣，係瑞士商香奈兒股份有限公司（Chanel S.A.， 下簡稱香奈兒公司，原註冊中文名稱為瑞士商倩妮股份有限公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，取得指定專用於各種靴鞋等類商品之商標專用權（專用期間自民國八十三年一月十六日起至九十三年一月十五日止），竟基於意圖欺騙他人販售牟利之概括犯意，自民國八十八年八月二十七日起，將其委由彰化縣員林鎮○○路○段三七八巷一號不知情之光美鞋業有限公司（下簡稱光美公司）代工製造之型號CH-658、CH-659（各有黑色、銀灰色、白色三種顏色）拖鞋上鞋面、鞋墊所繡其註冊登記指定專用各類靴鞋（細目如附表編號二所示）之如附表編號二所示雙Ｏ商標圖樣兩側各一截，繡上與拖鞋相同顏色，使其原雙Ｏ商標圖樣，凸顯為與上開香奈兒公司註冊如附表編號一所示商標圖樣近似之雙Ｃ商標圖樣，並在鞋底虛偽標示「JAPAN 」（日本）之原產國標記，再以每雙新臺幣（下同）二百八十元之價格批發販售給經銷商客戶銷售予不特定人。嗣經香奈兒公司人員訴請臺北縣警察局蘆洲分局於八十九年一月十二日下午四時四十分許，至上址查獲，並扣得上開繡有近似雙Ｃ商標圖樣及鞋底標示「JAPAN」之型號CH-658 拖鞋二百六十七雙、CH-659拖鞋四百五十三雙。

二、案經香奈兒公司訴由臺北縣警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭；據其在原審審理中否認有右揭犯行，辯稱：伊昶源公司批發銷售之型號CH -658、CH-659拖鞋上所繡之商標，係其公司已註冊登記之雙Ｏ商標圖樣，與告訴人公司之雙Ｃ商標圖樣不同，雖其在鞋上雙Ｏ圖樣兩側各一截繡與拖鞋相同顏色，但智慧財產局有函釋可變換顏色使用，故其雙Ｏ商標圖樣之使用均在註冊使用範圍內，並無失去同一性，況其售價與香奈兒公司銷售之拖鞋售價，差價甚巨，顧客不可能因此誤認受騙，至鞋底上之「JAPAN」字樣係標示鞋型來源，並非虛偽標記原產國為日本云云。

二、經查：

㈠查如附表編號一所示之雙Ｃ圖樣，係瑞士商香奈兒公司向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，取得指定專用於各種靴鞋等類商品之商標專用權，專用期間自民國八十三年一月十六日起至九十三年一月十五日止；有經濟部中央標準局商標註冊證二紙在卷可按。而被告所產製之前開拖鞋，其上固繡有被告取得商標專用權之雙０圖樣，但其兩側則各取一角，繡上與該鞋相同之顏色，使該雙Ｏ商標與香奈兒公司之雙Ｃ商標相似，並有扣案之型號CH-658拖鞋二百六十七雙、CH-659拖鞋四百五十三雙在卷可稽。

㈡按商標圖樣近似，係指異時異地隔離及通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，有引起混同誤認之虞者而言（參見最高法院七十二年台上四四○九號判決意旨），本件扣案之型號CH-658、CH-659（各有黑色、銀灰色、白色三種顏色）拖鞋上鞋面、鞋墊所繡之雙Ｏ商標圖樣，將其雙Ｏ圖樣兩側各一截處繡與拖鞋相同顏色，以致將雙Ｏ圖樣凸顯為雙Ｃ，以異時異地隔離及通體觀察原則判斷，顯與告訴人香奈兒公司註冊如附表編號一所示之商標圖樣相仿，而有使消費者混同誤認之虞，自屬與告訴人上開商標圖樣近似無訛。再被告就其已註冊之雙Ｏ商標圖樣雖可變換圖樣顏色，然不可失其同一性，觀諸被告甲○○將型號CH-658、CH-659拖鞋上鞋面、鞋墊所繡之雙Ｏ商標圖樣，單就雙Ｏ圖樣兩側各一截處繡與拖鞋相同顏色，而將雙Ｏ圖樣外觀凸顯為雙Ｃ圖樣，其商標所使用之英文字母圖樣外型，已有不同之改變，顯失其同一性，自難認仍係其雙Ｏ商標圖樣之使用。

㈢次查，扣案之型號CH-658、CH-659拖鞋係被告之昶源公司委託彰化縣員林鎮之光美公司代工製造，非外國所製造之事實，業據被告甲○○陳明在卷，而其在上開扣案拖鞋鞋底上標示之「JAPAN 」字樣，依一般社會觀念，在產品上標示國家名稱，通常係標示原產國家，是被告甲○○顯有虛偽標示原產國之犯行，雖其辯稱：該「JAPAN 」字樣係指鞋型來源之標示，然此顯與國內一般消費觀念有悖，且其並未提出相關證據以佐證其說，是其上開所辯，顯係事後卸責之詞，委不足採。

三、綜上所述，被告明知告訴人香奈兒公司就同一鞋類商品，註冊有如附表編號一所示之著名商標圖樣，卻刻意將扣案拖鞋上所繡之雙Ｏ商標圖樣，單就雙Ｏ圖樣兩側各一截處繡與拖鞋相同顏色，而將雙Ｏ圖樣外觀凸顯為與告訴人商標圖樣相仿近似之雙Ｃ圖樣，難謂其無不法之牟利意圖。其復於上開扣案拖鞋鞋底虛偽標示原產國為「JAPAN 」（日本），益證被告有意圖欺騙他人之不法犯意甚明。本件事證明確，被告犯行應堪認定。

四、核被告所為，係犯商標法第六十二條第一款之使用近似商標罪、同法第六十三條之販賣使用近似商標商品罪、刑法第二百五十五條第二項之販賣虛偽標記商品罪。其虛偽商品標記後進而持以販賣，虛偽標記行為應為販賣行為所吸收。所犯上開各罪之先後多次犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依法各論以一罪，並加重其刑。又其使用近似商標罪與販賣使用近似商標商品罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之使用近似商標罪處斷。又其同一販賣行為觸犯上開使用近似商標、販賣虛偽標記商品二罪名，為想像競合犯，應從一重之連續使用近似商品罪處斷。公訴意旨就被告所犯商標法第六十三條之販賣使用近似商標商品罪、刑法第二百五十五條第二項之販賣虛偽標記商品罪等部分雖未敘及，然此與起訴之犯罪事實部分有上述裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。

五、原審予以論科刑，固非無見，但查，被告行為後，刑法第四十一條業於民國九十年一月修正，同年月十日經總統公布施行，依修正後之刑法第四十一條規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日易科罰金。但確因不執行所宣告之刑難收矯正之效，或難以維持秩序者，不在此限。」又前述易科罰金之折算標準，業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額，提高為一百倍折算一日。經比較修正前後刑法第四十一條之結果，新法對被告並無不利，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用新法。原審未及比較新舊法律之適用既有未合。公訴人上訴意旨，固未就此部分為指摘，但原判決既有可議，自屬無可維持，又公訴人上訴意旨另以原判決量刑過低，指摘原判決不當，經查被告所仿冒之前開產品多達七百餘雙情節非輕，手段惡劣，自不宜輕縱，經本院審酌結果，認公訴人之上訴為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行、貪圖牟利而為此犯行、所得利益及犯罪後之態度等一切情狀，量論處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。另扣案之上開繡有近似雙Ｃ商標圖樣及鞋底標示「 JAPAN」之型號CH-658拖鞋二百六十七雙、CH-659拖鞋四百五十三雙，依商標法第六十四條規定，不問屬於犯人與否，均應沒收之，爰併予宣告沒收。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不經其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十二條第一款、第六十三條、第六十四條、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第二百五十五條第一項、第五十五條、第四十一條、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十八庭

附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第六十二條：意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。

一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。

二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，除加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。

商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

刑法第二百五十五條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。