臺灣高等法院九十年度上訴字第三九一一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三九一一號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴字第五一

一號，中華民國九十年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署

九十年度偵字第一三○五號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾犯違反麻醉藥品管理條例之罪多次，其於八十六年間所犯之違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑四月確定，而於八十六年七月三日易科罰金執行完畢，復因施用第二級毒品，經臺灣基隆地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年五月十一日，以八十八年度偵字第二三六二號案件，而為不起訴之處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於概括之犯意，自九十年七月中旬某日起，至同年八月九日晚間七時許止，在其基隆市○○區○○路二五九巷四十五之一號四樓之住處、基隆市○○路三十巷二十弄十六號其友人李秀如之住處等地，連續施用第一級毒品海洛因多次；另甲○○又於九十年八月八日晚間，在其前述住處，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十年八月十日十二時十分許，為警在其前述住處查獲，並扣得海洛因殘渣一包、甲○○其所有供為施用第一級毒品海洛因之針筒一支、橡皮管一條、刀片一片。

二、案經基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實，業據被告甲○○於檢察官偵查、原審、本院審理時自白不諱；而被告之尿液經送基隆市衛生局檢驗，呈安非他命陽性、嗎啡陽性反應，此有該局檢驗成績書一紙在卷可稽；而被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察、勒戒後，嗣經執行後認無繼續施用毒品傾向，經檢察官處分不起訴之確定，此有檢察官不起訴處分書、台灣高等法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽。被告再犯本件施用毒品罪，且有繼續施用毒品之傾向，亦有台灣基隆看守所附設勒戒處所九十年八月二十一日基所戒字第一二六五號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準記錄表各一紙附卷可參。此外另有扣案之海洛因殘渣袋一包、針筒一支、橡皮管一條、刀片一片等物可資佐證。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、及同法條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪。被告因施用而持有第一毒品海洛因，被告因施用而持有第二級毐品安非他命，各該低度之持有第一、二級毒品行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾犯違反麻醉藥品管理條例之罪多次，其於八十六年間所犯之違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑四月確定，而於八十六年七月三日易科罰金執行完畢，此亦有本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應刑法第四十七條之規定，加重其刑（施用第一級毒品部分則遞加重其刑）。所犯前述二罪，犯意各別，構成要件不同，為數罪，應予分論併罰。

三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查被告所犯前述二罪，犯意各別，構成要件不同，為數罪，應予分論併罰，原審竟以連續犯論處，於法顯有違誤；另，被告曾犯違反麻醉藥品管理條例之罪多次，其於八十六年間所犯之違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑四月確定，而於八十六年七月三日易科罰金執行完畢，此亦有本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條之規定，加重其刑（施用第一級毒品部分則遞加重其刑），原審竟徒以被告係易科罰金，即認被告非累犯，而未論被告以累犯之罪責，亦有違誤。另扣案之海洛因殘渣一包，海洛因殘渣部分係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷毀之，原審竟未予區別，而僅諭知沒收，而未就海洛因殘渣毒品部分，諭知沒收銷毀，亦有不當。檢察官上訴意旨，就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由。應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、本件犯罪之動機、手段、所生危害、犯後之態度等一切情狀，分別二罪，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、扣案之海洛因殘渣一包，海洛因殘渣部分係毒品，應沒收銷毀之，而用以裝海洛因殘渣之塑膠袋及其他扣案之針筒一支、橡皮管一條、刀片一片等物，均係被告所有供為施用第一級毒品海洛因所用之物，已據被告供明在卷，均應依刑法第三十八條之規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。