臺灣高等法院九十年度上訴字第四一八О號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第四一八О號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一二

六六號，中華民國九十年九月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢

察署九十年度偵字第一八九０號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十七年九月二十八日，因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院判處有期刑三月，緩刑二年確定，於八十八年四月二十日，因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院判處一年二月，八十八年五月九日確定，上開緩刑亦於八十八年八月二十五日，經台灣苗栗地方法院裁定撤銷緩刑確定，二案經送監執行，指揮書執行完畢日期為八十九年十二月十七日，縮刑期滿日期為八十九年十一月二十七日，於八十九年七月十五日因縮短刑期假釋出獄。甲○○因於八十六年六月間起至八十七年十二月二日上午止，連續在苗栗縣頭份鎮○○路一二七巷六號施用第二級毒品安非他命，經台灣苗栗地方法院以八十七年度毒聲字第七一八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十八年一月五日以八十七年度偵字第五五○八號不起訴處分；又於八十八年一月三十日前一、二日，在苗栗縣頭份鎮興隆里二鄰四七之一號施用第二級毒品安非他命，經台灣苗栗地方法院以八十八年度毒聲字第三六四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十八年四月十二日以八十八年度偵字第一一一三號不起訴處分；詎甲○○嗣又各基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之概括犯意，而自八十九年十一月上旬起至九十年五月七日中午十一時許止，連續在桃園縣龜山鄉服役之陸軍裝部三五一號營區廁所、餐廳、無人居住之別連基地等處施用第一級毒品海洛因，約五、六天施用一次，又自八十九年十一月上旬起至九十年五月七日中午止，在上開服役之部隊營區廁所、餐廳、無人居住之別連基地等處，連續施用第二級毒品安非他命五次，嗣於九十年五月九日中午十一時甲○○進入無人居住，且已貼封條之通信連基地為人撞見立即通報部隊連長，部隊連長懷疑甲○○施用毒品旋即於當日中午十二時許傳喚甲○○至辦公室，命令甲○○將身上物品取出檢查，甲○○遂將所持有之第二級毒品安非他命一包（毛重○．一四公克）、所有供施用第一級毒品海洛因用之針筒一支、橡皮筋一條及供施用第二級毒品安非他命用之塑膠吸管一支取出因而查獲上情，而甲○○被帶往桃園憲兵隊偵訊後移送台灣桃園地方法院檢察署偵辦。

二、案經桃園憲兵隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭犯罪事實，迭據被告甲○○於憲兵隊、偵查、原審及本院審理時供承不諱，而被告於右述時、地被查獲所採取之尿液經送驗結果，有煙毒（嗎啡）與甲基安非他命陽性反應，有九十年五月二十三日（九○）綱得字第○六六五三號憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書在卷可稽（偵查卷第三十頁），且有第二級毒品安非他命一包（毛重○．一四公克）、供施用第一級毒品海洛因用之針筒一支、橡皮筋一條及供施用第二級毒品安非他命用之塑膠吸管一支扣案為證，足徵被告自白與事實相符。而被告因於八十六年六月間起至八十七年十二月二日上午止，連續在苗栗縣頭份鎮○○路一二七巷六號施用第二級毒品安非他命，經台灣苗栗地方法院以八十七年度毒聲字第七一八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十八年一月五日以八十七年度偵字第五五○八號不起訴處分；又於八十八年一月三十日前一、二日，在苗栗縣頭份鎮興隆里二鄰四七之一號施用第二級毒品安非他命，經台灣苗栗地方法院以八十八年度毒聲字第三六四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十八年四月十二日以八十八年度偵字第一一一三號不起訴處分，有台灣桃園地方法院檢察署刑資料查註記錄表及台灣苗栗地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第八三七號、八十八年度偵第一一一三號不起訴處分書在卷可稽；而被告係於五年內三犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品及第二項第二級毒品之罪，本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，意在供己施用，其持有海洛因與安非他命之低度行為皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，各顯係基於概括犯意為之，均應依刑法第五十六條連續犯規定以一罪論，並各依法加重其刑。被告於八十七年九月二十八日，因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院判處有期刑三月，緩刑二年確定，於八十八年四月二十日，因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院判處一年二月，八十八年五月九日確定，上開緩刑亦於八十八年八月二十五日，經台灣苗栗地方法院裁定撤銷緩刑確定，二案經送監執行，指揮書執行完畢日期為八十九年十二月十七日，縮刑期滿日期為八十九年十一月二十七日，於八十九年七月十五日因縮短刑期假釋出獄，假釋期間於八十九年十一月二十七日屆滿而視為執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可查，其有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯上開有期徒刑之二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟漏未論述累犯，自有未合，檢察官上訴亦指摘及此，其上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前經二次觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向而經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官不起訴處分，三犯施用毒品犯行，戕害己身，犯後坦承犯行之態度良好等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑八月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑四月，並定其應執行有期徒刑十月。扣案第二級毒品安非他命一包（毛重○．一四公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷毀；又針筒一支、橡皮筋一條係供施用第一級毒品海洛因用之器具，塑膠吸管一支係供施用第二級毒品安非他命用之器具，均為被告所有，已據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭