臺灣高等法院九十一年度上訴字第三三二０號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三三二０號

上訴人

即被告

丁○○

上訴人

即被告

己○○

共同指定辯護人

本院甲○辯護人 郭書益

右上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第六一八號，

中華民國九十一年八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八

十九年度偵字第三九九九號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○前於七十九年間因妨害兵役案件，經臺灣屏東地方法院判處拘役五十八日，如易科罰金以三十元折算一日，經裁定減刑為拘役二十九日，如易科罰金以三十元折算一日確定，於八十年五月九日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。己○○前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十二年七月二十八日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。

二、己○○、丁○○、丙○○（業於本院調查證據期日撤回上訴）及綽號「排骨」不詳真實姓名之成年男子等四人，見庚○○在中國時報上刊登家庭麻將廣告，認有機可乘，乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十九年二月二十七日晚上，先由己○○自稱姓「陳」，前往庚○○位於桃園縣八德市○○路三三八號九樓之二租處，與庚○○、乙○○、戊○○等人賭玩家庭麻將。嗣己○○以電話聯絡丁○○、丙○○二人藉口送錢而前往上址，再由丁○○頂替己○○繼續與庚○○等人賭玩，己○○即與丙○○外出接應綽號「排骨」之成年男子後，由丁○○開門讓己○○、丙○○、綽號「排骨」之成年男子等人進入該址。丙○○及綽號「排骨」之成年男子分持不詳刀械各一把（無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例公告管制刀械），藉口庚○○等人詐賭，丙○○並將刀拔出在牌桌上敲打及揮舞，而綽號「排骨」之成年男子則持刀械在旁，己○○當場誣稱庚○○、乙○○、戊○○詐賭，喝令庚○○、乙○○、戊○○等人將身上財物交出，否則將對其不利等語，致庚○○、乙○○、戊○○心生畏懼，而不敢反抗，任令己○○等人取走牌桌上現金及其身上財物，計取走庚○○財物新台幣八千元、乙○○財物一萬四千元、戊○○財物一萬三千八百元。而己○○等人在庚○○皮夾內發現賴某所有台北國際企業銀行提款卡（卡號：0000000000000號）一張，逼問庚○○說出密碼後，另共同基於妨害自由之犯意聯絡，再由丙○○及綽號「排骨」之成年男子，強制戊○○持上開提款卡，一起前往提款，戊○○因心生畏佈，不得不考慮未一同前往，恐遭不利，遂與之一同駕車前往桃園市○○路八四五號「合作金庫」所設之提款機提領六萬元，己○○、丁○○則在上址看管庚○○、乙○○要其二人不得蠢動。嗣己○○等人又以金額過少為由先強令庚○○等三人簽下係三人設局詐賭之切結書，及持自備商業本票，喝令庚○○簽下三十萬元本票一張（詳如附表三編號一所示），再由己○○及綽號「排骨」之成年因未能順利找到合適當鋪，以電話與當時在庚○○上址租處之丁○○、丙○○等人聯絡後，由丁○○、丙○○押乙○○、戊○○二人前往中壢與渠等會合，改由丁○○及綽號「排骨」之成年男子押庚○○於八十九年二月二十八日凌晨三時許，前往桃園縣中壢市○○路六五六號聯邦當鋪典當七萬元，得手後再將庚○○押回租處。同時己○○及丙○○則先將乙○○、戊○○二人押回庚○○租處樓下，在車內持自備商業本票強迫乙○○、戊○○各簽下十萬元本票（分別詳如附表一、附表三編號二所示）後，迄至同日（八十九年二月二十八日）凌晨三時三十分許始讓渠三人等離開。嗣經乙○○要求後，己○○、丙○○始同意減為五萬元，並同意由乙○○先交付現金一萬元，及補簽發二張各二萬元之本票（詳如附表二所示）。迨同年三月十一日十九時許，在桃園縣中壢市○○路、永強街口，丙○○正欲向乙○○索取一萬元及上開面額各二萬元之本票二張時，當場被警查獲，並扣得乙○○先前所簽十萬元本票（詳如附表一所示）一張，及如附表二所示本票二張等物，己○○則趁隙逃逸。

三、案經被害人庚○○、乙○○、戊○○訴由桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件上訴人即被告丙○○於本院九十一年十一月二十八日調查證據期日當庭表示請求撤回上訴，此有本院該期日訊問筆錄及被告丙○○所立具之撤回上訴聲請書附卷可稽。被告丙○○既已撤回上訴在案，則本院僅須就被告己○○、丁○○之上訴部分加以處理，合先敘明。

二、被告己○○經合法傳喚無正當理由不到庭，而右揭事實，其於偵查中及原審審理時則矢口否認，辯稱：因庚○○、乙○○、戊○○麻將詐賭，其輸了約三萬元後，向友人丁○○借錢，而丁○○與丙○○、綽號「排骨」之成年男子是送錢過來的，並未攜帶刀械恐嚇他人交付財物；嗣因庚○○、乙○○、戊○○怕其報警，自願賠錢、簽本票、典當小客車及寫切結書云云；訊據被告丁○○亦矢口否認有何右揭犯行，辯稱：己○○打電話要跟其借三萬元，伊始前往庚○○住處，未參與恐嚇勒索庚○○、乙○○、戊○○之財物，僅有與庚○○共同前往當車，該車係庚○○自願典當，賠償己○○的，並未強押庚○○前往云云。

三、經查：

（一）右揭事實，業據告訴人庚○○、乙○○、戊○○迭於警訊及偵、審中指訴綦詳，互核主要情節相一致。核與丙○○於警訊時供稱：「（本案主使人是誰？是否策劃好要行搶？）是己○○一手策劃的，當日（八十九年二月二十七日約上午十時許）己○○打電話給丁○○，然後丁○○再打電話給我說己○○講晚上有錢可以賺，到時候跟著一起去『打地頭』就對了；綽號「排骨」之成年男子是己○○直接聯絡的，大約當日晚上十一時許，直接到庚○○租屋處等候己○○電話聯絡，再以送錢為由進到庚○○租屋處，這全部都是己○○策劃好的」結書，除了你（丙○○）被警搜到之三張本票外，其餘切結書及本票在何人手裡？）在己○○手裡，因自頭到尾都是己○○去打牌要他們簽的」等語相符（偵查卷第六六頁反面至第六七頁）。而丙○○確與綽號「排骨」之成年男子各攜帶一把刀械前往告訴人庚○○租住處等情，除據庚○○、乙○○、戊○○迭於警訊時及偵審中指訴在卷外，丙○○先於初次偵查中供稱：丁○○持一把開山刀，第二趟綽號「排骨」之成年男子帶開山刀上樓等語（偵查卷第三八頁），繼於檢察官聲請羈押時於臺灣桃園地方法院供稱：「（到現場有幾人？）四人，拿開山刀是丁○○，綽號「排骨」之成年男子拿被害人菜刀，我有看到他們拿這些刀械」等語（八十九年度聲羈字第一０七號卷第六頁），雖丙○○對於何人持有何種刀械，前後供述不一，但對於確實持有二把刀械之情節，迭據其供述在卷，堪認被告等人確持有二把刀械恐嚇告訴人庚○○等三人。又被告己○○等人在庚○○皮夾內發現庚○○所有台北國際企業銀行提款卡（卡號：0000000000000號）一張，逼問庚○○說出密碼後，由丙○○及綽號「排骨」之成年男子，強制戊○○持上述提款卡，駕車前往桃園市○○路八四五號「合作金庫」所設之提款機提領六萬元，強令庚○○等三人簽下係三人設局詐賭之切結書及簽發本票，再由己○○及綽號「排骨」之成年男子強押庚○○外出欲典當庚○○所有車號：Ｖ２－五三一○號自用小客車；後因未能順利找到合適當鋪，以電話與當時在庚○○租處之丁○○、丙○○等人聯絡後，由丁○○、丙○○押乙○○、戊○○二人前往中壢與渠等會合，改由丁○○及綽號「排骨」之成年男子押庚○○於八十九年二月二十八日凌晨三時許，前往桃園縣中壢市○○路六五六號聯邦當鋪典當七萬元等情，除據告訴人庚○○、乙○○、楊得慶指訴明確在卷外，並有告訴人庚○○所有之上述提款卡提款明細表（原審卷㈠第六二頁）、切結書（原審卷㈠第六三頁）、聯邦當舖典押物品日報表（偵查卷第二八頁）及告訴人乙○○所簽發詳如附表一、附表二所示本票（偵查卷第二九頁、第三０頁）、車籍作業系統－查詢認可資料（偵查卷第二三頁）各乙紙在卷足稽。

（二）又被告己○○、丁○○雖均辯稱：因庚○○、乙○○、戊○○詐賭，怕其報警，自願交付現金、典當小客車、簽本票賠償己○○，並寫切結書承認詐賭云云。經查，被告己○○是否因告訴人庚○○詐賭，輸了三萬元向丁○○借三萬元乙節，被告丁○○雖於原審審理時供稱：當天我與丙○○在中壢吃東西，我接到己○○電話，他說他打麻將輸錢，身上沒有錢，要我借他三萬元，他說他在八德市○○路三三八號九樓之二，我送錢過去時，他們仍在打麻將，我錢交給己○○，還下去幫己○○打了二、三圈，是後來對方詐賭等語（原審卷㈡第六九頁）。而丙○○於原審調查時雖亦供稱：伊是與丁○○一起帶三萬元至八德市○○路三三八號九樓之二借給己○○等語（原審卷㈠第一四頁反面）。惟被告己○○於原審調查時卻供稱：到庚○○家是庚○○帶我進去的，後來我沒錢了請丁○○帶錢來，丁○○與丙○○一起來，由庚○○帶他們進來，我是向丁○○借一萬元，當時丁○○來時是帶提款卡來，現金只有約五、六千元等語（原審卷㈠第一二０頁），則被告己○○究係向被告丁○○借款多少？被告丁○○攜帶多少現金借給己○○？凡此種種三人所為供述均不相同，足見被告己○○並無向被告丁○○借款三萬元，要其攜款前來之事甚明，否則豈會對於同一借款之事實，其三人供述卻大相逕庭之理。再者，被告己○○對於告訴人庚○○等三人究係如何詐賭，自始至終均未確切指明，且被告丁○○於檢察官訊問庚○○、乙○○、戊○○如何詐賭時，供稱：我不清楚等語（偵查卷第七六頁），足見被告等係藉詞告訴人庚○○、乙○○、戊○○詐賭，而行恐嚇取財之犯行甚明。復觀之，果如被告己○○所稱：其被詐賭輸了約三萬元云云，則被告己○○夥同丁○○、丙○○、綽號「排骨」之成年男子在現場取走之現金已達三萬五千餘元，已超過三萬元，焉需再逼問告訴人庚○○密碼後，復行強押告訴人戊○○持上開提款卡前往提領現金六萬元，又再行強押告訴人典當其小客車七萬元之理？輔以，告訴人庚○○若係自願賠償被告己○○，焉需由丙○○夥同綽號「排骨」之成年男子持庚○○上開提款卡，強押戊○○前往合作金庫提款？被告己○○等人為何又急於深夜時分，到處尋找當舖典當庚○○上開小客車？且告訴人庚○○、乙○○、戊○○於遭被告等強行取走上述財物後，又為何甘心再各簽發面額三十萬元、十萬元、十萬元之本票各乙紙給被告等人？茍非因遭被告己○○等四人持刀恐嚇，且行動自由復遭控制，心生畏懼，不敢反抗，何致如此。足見被告己○○、丁○○等確有不法所有之意圖，至為灼然。

（三）又告訴人庚○○、乙○○、戊○○雖指稱：被告丙○○與綽號「排骨」之成年不同，或因緊張所致，故其雖繪製之刀械形狀或有不同，亦屬事理之常。故告訴人等人雖對於被告等人所描述及繪製刀械種類有不一之處，惟被告等人確持二把刀械到場，恐嚇告訴人交付財物，已如前述，故此部分不足以作為被告己○○、丁○○有利之認定。又證人即聯邦當舖負責人胡旭東雖於原審證稱：當時（八十九年二月二十八日）庚○○是自願當車，感覺上其並未受強制等語（原審卷㈠第三八頁反面），顯係主觀臆測，復參以證人胡旭東於警訊則證稱：當天庚○○和丁○○到我當舖要典當車號：Ｖ２－五三一○號自用小客車，我問車主庚○○要典當多少，丁○○就接嘴說能當多少就當多少，我覺得不尋常，．．．，我就問丁○○有無帶證件，丁○○就拿題，所以就把丁○○的資料一起登記等語（偵查卷第一九頁反面至第二０頁），證人胡旭東於原審所為，就告訴人庚○○是否受強制而典當小客車乙節之證詞，自不足為有利於被告等人之認定。

（四）被告己○○、丁○○雖曾辯稱：可調閱銀行監視錄影帶，及庚○○上址租處之監視錄影帶，以證明被告丙○○及綽號「排骨」之成年男子夥同戊○○持庚○○上開提款卡前往提款，當時並未強制戊○○為之；而庚○○上址租住處大廈監視錄影帶則可證明被告丙○○與綽號「排骨」之成年男子並未攜帶刀械云云，惟經原審向合作金庫調閱告訴人戊○○當日前往提款監視錄影帶，據函覆：監視錄影帶因逾保存期限，且已循環使用，無該等錄影帶留存等語，有台灣省合作金庫南桃園支庫八十九年六月十七日（８９）合金字第０八一號函在卷足按（原審卷㈠第八六頁）。又告訴人庚○○上址租處案發當日之監視錄影帶，並無法辨認等情，亦據證人即該大廈管委會總幹事藍達雄於原審調查時證稱：我們社區有錄影，但只保留四天，當時警衛黃正昇有調閱錄影帶辨認，但無法辨認等語（原審卷㈠第一二０頁），故上開監視錄影帶均已逾各該單位保存期限，已無從調閱，惟被告己○○、丁○○確有上開犯行，已如前述，則雖無法調閱上開監視錄影帶，亦無礙被告等人犯行之成立，併此敘明。

（五）綜上析述，被告己○○、丁○○所辯顯係飾卸之詞，委無足採。渠等恐嚇取財及剝奪告訴人庚○○、乙○○、戊○○之行動自由等情，事證明確，犯行洵堪認定。

四、核被告己○○、丁○○所為，均係犯刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪、同法第三百零二條第一項妨害自由罪。被告己○○、丁○○與丙○○及綽號「排骨」之成年男子間就上開二罪均分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等人基於一個向告訴人庚○○、乙○○、戊○○恐嚇勒索財物之犯罪決意，先後威逼恫嚇渠等交出隨身財物、持提款卡提領存款、簽發本票、典當自用小客車，在評價上仍屬以單一行為對告訴人三人恐嚇取財，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。另被告等人以一妨害自由之行為，剝奪告訴人三人之行動自由，侵害三個自由法益，亦應依想像競合之例從一重處斷。公訴人認被告己○○、丁○○與丙○○及綽號「排骨」之成年男子共同持刀強迫庚○○、乙○○、戊○○交付財物之犯行，係觸犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪取財罪嫌（按本條例業經總統於九十一年一月三十日公布廢止），惟按懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，為構成要件，是行為人所施用之強暴、脅迫等方法，在客觀上須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者，始足當之；如其行為尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，尚有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪（最高法院八十七年台上字第三０六四號判決意旨參照），本件告訴人庚○○、乙○○、戊○○係因丙○○持刀械敲打牌桌及在場揮舞，綽號「排骨」之成年男子則持另一把刀械在旁，而被告等人復施以威逼恫嚇，因而心生畏懼，不敢反抗，遂依渠等指示交付財物等情，業據告訴人庚○○、乙○○、戊○○於偵查中及原審調查時陳述明確在卷（偵查卷第一０一頁至一０三頁；原審卷㈠第三七頁反面至第三八頁），告訴人戊○○於本院調查時且稱：「（是否不能反抗？）可能會受傷，我想錢是身外之物，沒有必要反抗。我們也有三個人，也非不能反抗，只是覺得錢付了就算了」（本院卷第一０一頁），足見告訴人三人均非不能抗拒或未達於不能抗拒程度甚明，揆諸上開說明，被告己○○、丁○○所為應成立恐嚇取財罪，公訴人認被告等人犯行，係犯上開盜匪罪，容有誤會，起訴法條應予變更。被告等著手實行恐嚇行為時，僅係基於恐嚇取財之單一犯罪目的，妨害自由行為係渠等嗣後發現庚○○之提款卡後，另行起意實施，所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應分論併罰，公訴人認被告等所犯上開二罪間，具有方法目的、原因結果之牽連犯關係，亦有誤會，併此敘明。

五、原審就被告己○○、丁○○妨害自由部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告等發現庚○○之金融卡後，另行起意實施之妨害自由行為，係一直持續至八十九年二月二十八日凌晨三時三十分許始行結束，其間雖有強押告訴人等提款、當車、簽發本票，復多次將之押回庚○○租處看管，惟告訴人等之行動自由並未因處於被看管狀態而回復，參以剝奪他人行動自由之行為，無論係屬積極之作為或消極之不作為，亦不問有否施用直接強制力，均足當之，應認被告等妨害自由之行為，係繼續實施，而不僅限於強押告訴人等三人之階段。原審以被告等人所犯上開妨害自由先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，而論以連續犯，將被告等妨害自由之行為與強押告訴人等之積極作為同視，容有誤會；復未就上開單一妨害自由行為，係侵害三個告訴人之自由法益，論以想像競合犯，顯有未洽。被告等上訴意旨猶執前詞否認妨害他人自由，雖不足取，惟原判決既有前揭可議，其妨害自由部分自屬無可維持，應由本院將原判決就被告己○○、丁○○妨害自由部分及定執行刑部分均撤銷，另為適當之判決。爰分別審酌被告己○○、丁○○假借賭局乘機向他人敲詐勒索、並持刀械恐嚇及控制他人之行動自由、所得財物不在少數、對社會治安所生危害非輕、犯後猶飾詞卸責、堅不吐實等一切情狀，各量處如第二項所示有期徒刑四月。另被告行為後，刑法業於九十年一月十日修正公布，並自同年月十二日起施行，第四十一條原規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，經修正為第四十一條第一項：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，關於執行事項，與罪刑輕重無涉，雖不生新舊法有利被告與否之比較，惟法律既已修正如上，自應尊重制定新法精神，依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之刑法第四十一條第一項前段之規定，並諭知易科罰金之折算摽準。併就主文第二項撤銷改判與第三項駁回上訴部分所處之刑，就被告己○○定應執行有期徒刑壹年，被告丁○○定應執行有期徒刑拾月。

六、另原審就被告己○○、丁○○恐嚇部分，本同上之見解，援引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百四十六條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並分別審酌被告己○○、丁○○之犯罪動機、目的、手段、情節、所得利益、所生危害，及犯後態度等一切情狀，就己○○部分量處有期徒刑十月，就丁○○部分量處有期徒刑八月。末以扣案如附表一、二所示之本票，雖係被告己○○、丁○○與丙○○及綽號「排骨」之成年男子共同犯罪所得之物，惟非屬被告等人所有，及未扣案之供被告等人犯罪所用刀械二把，並無證據證明係被告等人所有，爰均不予宣告沒收。其認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告等上訴意旨猶執前詞否認向告訴人等恐嚇取財，為無理由，應予駁回。

七、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十八條，刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條第一項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第六庭