臺灣高等法院九十一年度上訴字第三三六二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三三六二號

上訴人

即被告

甲○○ 男二十

選任辯護人

林清源 律師

右上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第八一一號，中華民

國九十一年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵

緝字第七八四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國七十八年間因強盜案件，經本院判處有期徒刑一年九月，最高法院於八十年三月二十日上訴駁回判決確定，又於七十九年間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定，二案經裁定應執行有期徒刑二年，於八十二年三月二十九日縮刑期滿執行完畢；又於八十二年間因違反藥事法及麻醉藥品管理條例罪，分別為臺灣士林地方法院及臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三月及一年，經裁定應執行有期徒刑一年二月確定，於八十三年八月二十二日執行完畢；再於八十六年間因違反修正前麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，於八十六年八月四日易科罰金執行完畢；復於八十六年間因強盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三年十月，最高法院判決上訴駁回確定，於八十七年四月二十一日送監執行，於八十九年七月二十七日縮短刑期假釋出監。詎甲○○仍不知悔改，於八十九年十二月二十七日凌晨三時五分許，與綽號「嘉盛」之不詳姓名男子共同騎乘機車至臺北市萬華區○○○路一九二號附近，因見乙○○酒醉獨自一人行走於西寧南路，竟意圖為自己不法之所有，向不知情綽號「嘉盛」之男子謊稱遇到認識之友人，要綽號「嘉盛」之男子在路口等候，即下車獨自步行接近乙○○，以手持其所有之行動電話佯裝為尖刀凶器，自乙○○背後抵住其脖子右側，另一手抵住乙○○之後腰際等強暴之方式，押乙○○至騎樓密處，並脅迫稱：「你身上有錢否？兄弟在困難，你不要叫，你如果叫我要給你好看，把身上的錢拿出來。」（台語）等語，致使乙○○不能抗拒，而交付其所有內有現金新台幣（下同）一萬一千元及國民身分證一枚之皮包一個，及諾基亞牌行動電話一具（序號為四九三ОО六三О五三五六三三О），甲○○隨即持該皮包及行動電話搭乘「嘉盛」所騎乘之機車逃離現場，而乙○○乃於同日凌晨三時十五分許，向台北市政府萬華分局昆明派出所報案。嗣後甲○○將所搶得之現金花用完盡，並將前開皮包及國民身分證丟棄路旁，數日後，甲○○在台北縣板橋市○○路三十號前將前揭強取而得之行動電話借予不知情之吳美龍使用，吳美龍於九十年一月十二日，將高中義所申請之門號О00000000О號之行動電話門號ＳＩＭ卡植入前揭行動電話內使用，為警尋線查獲甲○○。

二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告甲○○固坦承於右揭時、地有持手機並向被害人乙○○脅迫稱：「你身上有錢否？兄弟在困難，你不要叫，你如果叫我要給你好看。」等語，致被害人交付上開皮包一個及行動電話一具等情，惟矢口否認有強盜犯行，辯稱：伊是正面向被害人要錢，並用手拍他肩膀要他坐下，他將皮包及手機交予伊，並非已達不能抗拒之狀態，伊在警方傳訊時坦承犯行，應有自首云云。經查：

㈠右揭犯罪事實，業據被害人乙○○迭於警訊、偵查及原審審理中指述歷歷（參見偵字偵查卷第十三至十四頁、第五○頁、原審卷第五九至六一頁），而被告亦不否認確於右揭時、地手持行動電話，向被害人乙○○脅迫稱：「你身上有錢否？兄弟在困難，你不要叫，你如果叫我要給你好看。」等語，致被害人交付上開皮包一個及行動電話一具等情，且有被害人乙○○於九十年五月九日出具載有乙○○於八十九年十二月二十七日凌晨三時十五分許，向台北市政府萬華分局昆明派出所報案「失竊」財物之失竊報告一紙及報案紀錄影本一紙附卷（參見偵字偵查卷第十五頁、第十七頁）可憑，又被告將強行取得之被害人乙○○所有序號為四九三ОО六三О五三五六三三О之諾基亞牌行動電話一具交由不知情之吳美龍使用，吳美龍再將高中義所申請之門號ＳＩＭ卡植入該行動電話中使用之事實，亦據證人高中義、吳美龍於警訊中證述明確（參見同上卷第八至十二頁），且有遠傳電信股份有限公司出具之行動電話基本資料及通聯紀錄在卷（參見同上卷第十八至二七頁）可憑，復有被告於九十一年九月二十六日庭呈原審之行動電話一具扣案可憑，應甚明確，而堪認定。

㈡被害人乙○○於警訊及檢察官偵查中均指稱：當時被告係持尖刀類之凶器抵住伊脖子右側，喝令伊交付身上財物，伊將皮包及手機交給他等語（參見偵字偵查卷第十三至十四頁、第五○頁），惟其於原審審理中又改稱：伊並未見被告所持用之器具，係主觀上認為被告持尖刀抵住伊脖子，當時伊感覺該物硬硬的，因為伊當時已酒醉，且基於害怕的心理，無法判斷是什麼感覺，因為當時很害怕，不管是什麼，只要把東西給被告就是了，伊會怕是因為有東西抵住，伊怕死，皮包及手機均是伊自己交給被告。被告有可能係手持行動電話抵住，因伊沒有辦法確定是什麼東西抵住伊脖子等語（參見原審卷第六一頁、第六四頁），又無其他積極證據足認被告係持何種凶器抵住被害人乙○○，尚難僅憑證人乙○○主觀上不明確之感覺，即認被告係持尖刀之凶器犯罪，參以被告於原審九十一年九月二十六日審理時主動供稱：案發當日伊係手持行動電話搭在乙○○之肩膀等語（參見原審卷第六五頁、第六八頁），並提出行動電話一具扣案可憑，則被告於本件強盜時係手持行動電話機而非尖刀，堪予認定。又被害人乙○○雖迭於偵查及原審審理中均未能針對被告甲○○強盜其財物時所站立及出手之位置說明清楚，然查，被告於警訊及原審審理中供承：乙○○背對著伊，伊自乙○○後方將東西拿了就跑，皮包及手機是他拿給伊等語（參見偵字偵查卷第五頁、原審卷第三七頁、第六七頁），且被害人乙○○於偵查中亦指稱：有一歹徒拿著利器抵住伊右側之脖子，並把伊押至附近隱密之地方等情（參見偵字偵查卷第五○頁），顯見被告自被害人背後將該行動電話持向被害人肩膀並向其索討財物之際，該行動電話顯已抵觸被害人之脖子，且被告係手持行動電話自被害人乙○○之背後抵住被害人脖子之右側，殊堪認定，而被告雖辯稱：案發當時，伊係與被害人面對面云云，然本院勘驗被告係以右手於筆錄簽名，則被告慣用之右手持行動電話勢必抵向正對面之被害人脖子左側，而非右側，是被告所辯二人係面對面云云，即難採信。則被告既手持行動電話自被害人背後抵住被害人脖子右側，該行動電話當非被害人所能知悉究為何物，且被告又脅迫被害人交出財物，否則要其好看，足見被告應係佯以該行動電話作為凶器，並以強暴及脅迫之方法迫使被害人就範，核之被告採取該等強暴、脅迫之方法，正值深夜及被害人飲酒過量身體控制力不佳之情況下，應認已達「致使被害人不能抗拒」之程度，當甚明確。從而，被告所辯：伊並無採行強暴行為，且被害人並未達不能抗拒，本件僅為恐嚇取財或搶奪云云，尚難採信。

㈢又公訴人雖認被告係與綽號「嘉盛」者共同犯罪，惟被告於原審審理時已供稱：伊停車時，不欲讓綽號「嘉盛」者知道欲犯強盜犯行，而向不知情之綽號「嘉盛」者謊稱遇到認識之友人，要綽號「嘉盛」者在路口等候，即下車獨自步行接近乙○○，綽號「嘉盛」者事先並不知情，且因在轉角路口等候，並未看見其強盜犯行等情（參見原審卷第六七頁），而被害人乙○○亦指證：伊見被告取走其皮包及行動電話後，伊追出看見有一輛機車載被告離去，伊即報案等語（參見原審卷第六○頁），又查無其他積極證據足認被告係事先即與綽號「嘉盛」者具有犯意聯絡，則被告所辯係其臨時起意，一人犯案等語，應可採信。再依前所述，本件警方之所以查獲被告，係因被害人乙○○向警方報案時，已陳明其所有之序號為四九三ОО六三О五三五六三三О之諾基亞牌行動電話一具遭強取，警方即經由通聯紀錄、證人吳美龍及高中義之證述，查悉被告甲○○在台北縣板橋市○○路三十號前將上開行動電話借予吳美龍使用，吳美龍於九十年一月十二日，將高中義所申請之門號О00000000О號之行動電話門號ＳＩＭ卡植入前揭行動電話內使用，則警方依據上開確切之根據為合理之懷疑被告甲○○即為本案強盜犯罪嫌疑人，顯已發覺被告甲○○涉犯本案（最高法院八十七年度台上字第三三四八號判決可資參照），被告於警方傳訊時雖自白犯行，然此核與刑法第六十二條自首之要件不合，是被告所辯其有自首之適用云云，尚難採信。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按被告行為時之懲治盜匪條例，係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，將原第八條及第十條之規定予以刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，經考上開刪除原第十條「施行期間定為一年，必要時得以命令延長」有關限時法規定之立法本意，係為期遏止盜風，改善治安，認該條例第一條至第七條及原第九條均仍有施行之必要，因將該條例由限時法改為經久施行之常態性刑事特別法，並重新調整條次，形式上雖稱修正，實質上，已具重新全部立法之性質，故該條例修正前，雖有數次命令延長已逾期，仍非可認為已經失效，而懲治盜匪條例係刑法之特別法，自應優先適用，是被告行為時應適用之法律仍為懲治盜匪條例，而非修正前之刑法強盜罪相關條文；而被告行為後，懲治盜匪條例業經立法院廢止，並經總統於九十年一月三十日公布，刑法第三百二十八條亦經立法院修正並經總統同時公布，於同年二月一日生效，新舊法（即懲治盜匪條例第五條第一項第一款與修正後刑法第三百三十條）比較結果，以修正公布之刑法第三百二十八條之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時即修正後之刑法第三百二十八條之規定論罪科刑，核被告所為，係犯修正後刑法第三百二十八條第一項之強盜罪。又公訴意旨認被告所為係犯刑法第三百三十條第一項攜帶凶器強盜罪，惟查，所謂兇器，係指客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器具（最法法院七十九年度台上字第五二五三號判例可資參照），本件被告所持用以犯案之器具，係扣案之行動電話，並非尖刀，業如前述，而行動電話客觀上並非足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自難認係凶器，當甚明確，惟被告以行動電話佯裝凶器持以犯案，使被害人誤認為客觀上具危險性之凶器抵住其脖子致不能反抗而交付財物，仍應構成修正後刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，公訴意旨認被告構成刑法第三百三十條第一項之罪，尚有未洽，惟二者社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告曾犯有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，此有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，其於五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二條第一項前段、修正後刑法第三百二十八條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，並審酌被告已有多次強盜前科，其犯罪之動機因見被害人酒醉無抵抗能力而予侵犯、及其犯罪之目的、所施用之手段、犯罪所生之損害及犯罪後坦承犯行之態度，被害人乙○○亦表示願意原諒被告而請求從輕量刑及公訴人之求刑等一切情狀，量處有期徒刑六年。並說明扣案之行動電話一具為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。其認事用法並無違誤及不當，量刑亦稱妥適，被告仍執前詞提起上訴，為無理由，已如上述，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

臺灣高等法院刑事第二十三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文修正後刑法第三百二十八條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

第一項及第二項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。