臺灣高等法院九十二年度上訴字第二六七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二六七號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

洪大明律師

右上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第六七一號，中華民

國九十一年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度

桃偵緝字第二一０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）八十七年四月四日因違反麻醉藥品管理條例，為臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑四月，於同年五月二十五日易科罰金執行完畢，復於九十年間因恐嚇取財案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑一年八月，現正執行中。其於前開案件執行完畢後，猶不知悔改，因無錢花用，遂與薛富彥（由原審法院通緝中）基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先至薛富彥住處取來西瓜刀一把，即於九十年十一月八日上午五時十分許，二人一同搭乘所竊得之汽車（車號ＦＣ─九一九八號）至新竹縣芎林鄉○○街七號甲○○所經營之「傻妹檳榔攤」，乙○○徒手，薛富彥手持西瓜刀，魚貫闖入檳榔攤，旋由薛富彥以強暴手段用刀抵住甲○○右肩，壓制甲○○，甲○○形單影隻，且見對方持有利刃，至使不能抗拒，任由謝、薛二人自抽屜取走新臺幣（下同）三千元、行動電話一支，嗣於同年十一月十二日三時四十分許，因乙○○駕駛前開贓車為警在苗栗縣苗栗市○○路五十四巷十六號旁查獲，並起出強盜犯行所用之西瓜刀一把。

二、案經苗栗縣警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認有強盜之行為，辯稱：「兩件都是薛富彥把西瓜刀藏在夾克裡面，只抽出來十公分展示給被害人看，並沒有拿出來架住被害人，錢也是被害人自己拿給我們的，前後兩次共得款五千元，由兩人共同花用，沒有朋分」等語。另被告之選任辯護人為被告辯護略以：本案被告二人僅由薛富彥將藏於外套內之西瓜刀亮出一小部分，用以恐嚇被害人交出財物，被害人應僅心生畏懼，並未達於不能抗拒之程度，被告應論以恐嚇取財罪等語。惟查：Ⅰ右開事實，迭據被害人甲○○指訴屬實，其於九十年十一月十三日警訊中稱：「事情發生當天嫌犯開著一部白色自用小客車停在檳榔攤，並說要買一包白長壽煙，我轉身進入店內要拿東西時，二名嫌犯隨即進入檳榔攤內，瘦高的男子（按即共犯薛富彥）並拿出西瓜刀架在我的脖子上，並說互相配合，你錢拿出來，大家好聚好散，瘦高的男子便架西瓜刀在我的脖子上，不許我動，而照片中的男子（按指被告乙○○）就開始搜括我放在店內的零錢紙鈔，西瓜刀約有四十公分長」；於本院稱：「案發當時被告沒有拿刀，他和另外一個人走進我的檳榔攤，另外那個人拿刀把我押住，並叫我把錢拿出來，被告站在旁邊觀察附近有沒有人，也有對我說『把錢拿出來』…和被告一起進入檳榔攤的人就是薛富彥，薛富彥先進來，態度比較兇悍，而且拿刀押著我，被告比較晚進來，好像有點害怕的樣子，薛富彥拿刀從側面押住我的脖子，他們有兩個人，體格都比我好，而且已經把刀架在我的脖子上，我心想反正也沒有多少錢，給他們就算了，不想反抗也不能反抗」等語明確。Ⅱ雖被害人甲○○於九十年十一月二十三日警訊中曾稱：「薛富彥沒有持刀架住我，只有嚇阻我」等語，然此業據其另於九十一年四月二十三日警訊中陳稱：「我於第二次警訊中所稱沒有持刀架住我的意思是持刀歹徒除了將刀子放在我的肩上外，歹徒並未將我的手腳架住，所以我才會說只有持刀嚇阻我，事實上歹徒持刀放在我的肩上，而刀鋒也很靠近我的脖子」等語（參臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第四０三二號卷第三十四頁），於本院審理時，選任辯護人詰問時更陳稱：「他是把刀架在我的脖子上，我不知道那算不算押住」等語，顯見被害人先後指訴並無不一或有矛盾之情事，是以辯護人以被害人於九十年十一月二十三日警訊中曾稱：「薛富彥沒有持刀架住我，只有嚇阻我」等語，即稱被害人指訴不一，被告之行為應係恐嚇取財罪等語，即非可採。Ⅲ此外復有贓物領據一紙在卷（參臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第二二九二號卷第九頁）及作案之西瓜刀一把扣案可參，是被告所為事證明確，應予依法論科。Ⅳ應附論者，被害人甲○○雖於本院陳稱拿刀的不是乙○○，而是薛富彥，其實乙○○並沒有行搶的動作，都是薛富彥動手的，『依我看來，乙○○也是被害人』等語，然此為其個人價值判斷，且與本案無涉，又被告已於偵查中供稱：「係基於臨時起意而為強盜」，自與其所涉之竊盜案件間無方法結果之牽連關係，均併予敘明。

二、查扣案西瓜刀非常鋒利，業據本院審理調該證物以明之，其客觀上甚具危險性，顯屬兇器，被告乙○○與共犯薛富彥二人共持兇器西瓜刀犯案，對於形單影隻之被害人所造成心理壓力之強度，明顯已達使被害人不能抗拒之程度，是被告乙○○所為，核係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。公訴人認被告犯行構成刑法第三百二十八條第一項普通強盜，起訴法條容有未洽，應予變更。被告與薛富彥就上開罪名，具有犯意連絡與行為分擔，為共同正犯（臺灣新竹地方法院檢察署檢察官請求併辦被告強盜甲○○財物一案，與起訴部份為事實同一之案件，本院爰併予審理）。又被告乙○○前有如事實欄所述之前案執行紀錄，此有臺灣桃園地方法院檢察署刑案查註記錄表可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。

貳、免訴部分：

一、公訴意旨另以：被告與薛富彥另於九十年十一月八日上午六時許，共乘竊來之汽車，轉往桃園縣龍潭鄉○○路七十八號旁由呂學勝經營之檳榔攤內，由乙○○喝令呂學勝交出財物，薛富彥在旁則從夾克內向著呂學勝亮出半截西瓜刀，呂學勝見狀心生畏懼，乃交付現金二千元，乙○○、薛富彥得手後旋即駕車逃離現場。嗣於同年十一月十二日三時四十分許，因乙○○駕駛前開贓車為警在苗栗縣苗栗市○○路五十四巷十六號旁查獲，因認被告另涉犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪云云。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文；又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十九年度台非字第二０號判例參照）。查被告於九十年九月十九日晚上十時許，因涉犯恐嚇取財未遂罪，於九十一年一月二十五日經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑一年八月（案號：九十年度易字第九七六號），並於九十一年三月四日確定，此有該院判決及本院被告全國前案紀錄表在卷可按，而本案被告涉犯恐嚇取財之行為時間為九十年十一月八日上午六時許，與上開業已確定之行為時間（九十年九月十九日），先後所為時間緊接，犯罪態樣均因缺錢花用而為，構成要件復相同，顯係概括犯意而反覆為之，應係連續犯，依首開判例所示，連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，效力當然及於全部，故檢察官未予注意，復將其他部分（即本案部分）重行起訴，依法應為諭知免訴之判決。

參、原審Ⅰ、就被害人呂學勝部分未為程序上免訴判決之諭知，竟據以論罪科刑，其認事用法即有違誤。Ⅱ、被告之行為係攜帶兇器以『強暴至使不能抗拒』，而取他人之物，乃原審誤認係以『脅迫至使不能抗拒』，而取他人之物，即非妥適。Ⅲ、且本案並無刑法第五十五條之情事，原審於據上論結欄又引用該法條，亦非妥適。是以被告否認有強盜之犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不事生產，以非法手段獲取財物，非難性較高，及其犯罪之動機、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情況，量處如主文第二項所示之刑。扣案之西瓜刀一把係共同正犯薛富彥所有，供犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十一庭