臺灣高等法院九十二年度聲再字第五五六號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　九十二年度聲再字第五五六號

　　再審聲請人

即被告

甲○○

代理人

林富村律師

右聲請人因背信等案件，對於本院九十二年度上易字第一七一號，中華民國九十二年

十二月二日第二審確定判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院八十五年度易字第七八五

四號、臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二六七二六號）聲請再審及停止刑

罰之執行，本院裁定如左：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

（一）按已提出之證據而被捨棄不採用，原判決並未敘明其理由者，應認為「漏未審酌」，民國二十四年七月最高法院民刑事庭總會決議已予闡明；又司法院七十四年六月十五日（７４）廳刑一字第四五二號函復台灣高等法院中亦採認「我國刑事案件，第二審法院採覆審制，應為完全重複之審理。某甲既於第一審已提出該五點證據，雖於第二審中未重為提出主張，第二審法院未加審酌，即有漏未審酌之情事。」

（二）原判決漏未審酌朝東建設公司辦理原判決附表㈢Ａ①之貸款已提供土地設定第一順位抵押權，經鑑價為七億六千四百萬元，已足供擔保附表㈢Ａ②之貸款四億四千四百萬元，致認定係以短期信用放款，顯有違誤。⒈朝東建設公司辦理原判決附表㈢Ａ①之貸款已提供土地設定抵押權，經鑑價為七億六千四百萬元，已足供擔保附表㈢Ａ②之貸款四億四千四百萬元，原判決亦認定「如附表㈢Ａ②朝東公司於八十四年九月十六日申請貸款四億四千四百萬元，雖為原判決附表㈢Ａ①之擔保品放款值所含，惟依授信審核表之記載，本件係以短期信用承作」足見原判決附表㈢Ａ②之貸款四億四千四百萬元，既為原判決附表㈢Ａ①之擔保品價值所包含，自係擔保放款，並非短期信用放款。又授信審核表係華僑銀行職員所填寫，其將擔保放款，誤載為「短期信用承作」，錯誤在於銀行主辦職員，不可將其誤載作為被告犯罪證據。⒉按銀行不得對其持有實收資本總額百分之三以上之企業，或本行負責人、職員、或主要股東，或對與本行負責人或辦理授信之職員有利害關係者，為無擔保授信。但消費者貸款及對政府貸款不在此限。銀行法第三十二條第一項定有明文。查如原判決附表㈢Ａ②之貸款四億四千四百萬元，既係原判決附表㈢Ａ①之擔保品價值所包含，已如上述，則為擔保放款，並非無擔保授信，聲請人並無違反銀行法第三十二條之規定。

（三）原判決漏未審酌原判決附表㈢Ａ①所載之放款，係經三分之二以上常務董事之出席及出席常務董事全體之同意，致認定聲請人違反銀行法第三十三條規定，顯有違誤：⒈按銀行對其持有實收資本總額百分之五以上之企業，或本行負責人，或本行負責人、職員、或主要股東，或對與本行負責人或辦理授信之職員有利害關係者為擔保授信，應有十足擔保，其條件不得優於其他同類授信對象，如授信達中央主管機關規定金額以上者，並應經三分之二以上董事之出席及出席及出席董事四分之三以上同意。銀行法第三十三條第一項定有明文。⒉查朝東建設公司辦理原判決附表㈢Ａ①之中期擔保放款二億七千六百萬元，係於八十四年九月五日經第十四屆一一九次常務董事會：經三分之二以上常務董事之出席及出席代表（蔡紹華、侯伯烈、林碧玉（代理人侯伯烈）、蔡能、蔡實鼎、梁伯薰），全體決議通過，為原判決所認定。而常務董事會亦係董事會，且層次高於董事會，足見聲請人並無違反銀行法第三十三條之規定。⒊按應經董事會同意，而僅經常務董事會同意，其責任在於董事長：依公司法第二百零三條第一項規定「董事會由董事長召集之」，且上開常務董事會決議時由董事長蔡紹華主持，董事會自能由蔡紹華召集之，其未交董事會決議，應由董事長負責，絕不可以遽認被告違犯銀行法。

（四）原判決漏未審酌原判決附表㈠、附表㈡之有利害關係者資料表並非聲請人所親自填寫，及漏未審酌證人周冠華之證詞，致認定聲請人違反銀行法第三十二條、第三十三條規定，而處罰過失行為，顯有違誤：⒈依刑法第十二條規定，行為非出於故意或過失者不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限。查違反銀行法並不處罰過失行為。⒉查聲請人僅於空白有利害關係者資料表簽名，原判決附表㈠、附表㈡之有利害關係者資料表並非聲請人所填寫，此將聲請人之簽名與資料表上之字跡比對即明。⒊次查證人周冠華，於九十二年七月十五日原審審理時到庭證稱，雇主甲○○於八十四年八月下旬曾指示其將金座公司之董事及監察人張振基、黃春山辦理解任之事宜，其因故遺忘而未辦理等語。足見有利害關係者資料表並非聲請人所填寫，且未將金座建設公司董事張振基、朝東建設公司監察人黃春山辦理解任登記，係因證人周冠華疏未辦理解任登記，業經周冠華到庭證述屬實，已如上述。則聲請人縱有違反銀行法之行為，亦屬過失行為，並無故意違反銀行法之行為，依上開刑法規定，並不處罰過失行為。

（五）聲請人早於九十二年三月間出國，有入出境紀錄可稽，且經另案通緝中。查九十二年十一月十八日審理傳票，係公示送達，惟聲請人早已出國，並無經合法傳喚，且無正當之理由不到庭之情形，原判決漏未審酌聲請人未經合法傳喚，即以聲請人經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭，不待其陳述，逕行判決，顯有違誤。

（六）綜上具體事證，原判決確有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，是援依刑事訴訟法第四百二十一條規定聲請裁定准予再審，並依刑事訴訟法第四百三十五條第二項規定裁定准予停止刑罰之執行云云。

二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，固得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文，惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以調查，而該證據如經審酌，顯足生影響該判決之結果，而為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後認定事實者，即難據以開始再審之程序。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。再者，所謂「漏未審酌」乃指第二審判決前已發現而提出或已聲請調查之證據，法院未予調查、審酌而言，茍被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同。故如確定判決違背法令，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由，最高法院五十六年度台抗字第四十四號裁定參照。

三、經查，上開再審理由（二）部分，原審判決書業於理由欄之壹二（八）中說明不採之理由，且銀行法第十二條就擔保授信之意義定有明文，雖原判決附表㈢Ａ②朝東公司於八十四年九月十六日申請貸款四億四千四百萬元為原判決附表㈢Ａ①之擔保品放款值所含為原審判決書所肯認，惟僅表示倘華僑銀行於朝東公司無力清償借款欲實行抵押權時，原判決附表㈢Ａ②之貸款列於普通債權之地位，就抵押物賣得價金清償原判決附表㈢Ａ①之貸款後同受分配，非謂原判決附表㈢Ａ②之貸款為原判決附表㈢Ａ①之擔保品擔保效力所及，是原判決附表㈢Ａ②之貸款為原判決附表㈢Ａ①之擔保品放款值所含與上開銀行法第十二條擔保授信之意義自屬有間，是亦難認該部分確有重要證據漏未審酌。另上開再審理由（四）部分，原審判決書亦業於理由欄之壹二（二）、（四）中詳予論述並說明不採之理由，是亦難認該部分確有重要證據漏未審酌等情。又上開再審理由（三）部分，被告為華僑銀行董事，依銀行法第十八條、公司法第八條為銀行負責人，而華僑銀行為關係人授信達中央主管機關規定金額以上，依銀行法第三十三條第一項應經三分之二以上董事之出席及出席董事四分之三以上同意，惟華僑銀行為原判決附表㈢Ａ①之授信，僅以常務董事會作成決議顯係違反銀行法第三十三條第一項規定，依此，原審判決書認定被告觸犯修正前銀行法第一百二十七條之一規定，並無違誤，至華僑銀行違反銀行法第三十三條第一項，董事長之法律責任為何係屬另一問題，與被告犯罪無涉，是被告該項辯稱並不構成重要證據漏未審酌；另常務董事為自董事所選任，乃股份有限公司章定、任意、常設之業務執行機關，須於董事會休會期間，以集會方式經常執行董事會之職權，並無被告所辯常務董事會亦係董事會，且層次高於董事會之說，附此敘明。至上開再審理由（四）部分，縱被告上開指訴屬實，應係訴訟程序違背法令，屬刑事訴訟法第三百七十九條第六款所定「被告未於審判期日到庭而逕行審判」之違誤，惟此只生得否非常上訴之問題，並非刑事訴訟法第四百二十一條所稱重要證據漏未審酌。

四、綜上所述，聲請人所述各節並無合於刑事訴訟法第四百二十一條所定情形，自難認有再審理由，應予駁回。本件再審之聲請，既經駁回，其聲請停止刑罰之執行，亦屬無據，併予駁回。爰依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。

臺灣高等法院刑事第二十一庭