臺灣高等法院九十二年度上易字第一一七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一一七號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度易字

第一０五號，中華民國九十一年十月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方

法院檢察署九十年度毒偵字第一六六三號、第一七九九號、第一九九九號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以八十六年度易字第八三九號判處有期徒刑五月確定，其刑期原應於民國（下同）八十七年二月十四日屆滿，惟於八十六年十二月二十日假釋付保護管束，至八十七年二月十四日期滿，未撤銷假釋，視為已執行完畢（原審判決僅簡略敘述於八十七年二月十四日執行完畢，應予補正）。

二、甲○○又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院於八十七年七月二十三日，以八十七年度訴字第二七六號判決免刑確定。詎其仍不知悔悟，⑴基於概括之犯意，自八十八年十二月四日起至八十九年一月二十六日止，連續在臺北市○○區○○路一段一二五號四樓住處，施用第二級毒品安非他命。於八十九年一月二十九日十四時許，在前述住處被警查獲，扣得安非他命吸食器及打火機各乙個；經臺灣士林地方法院以八十九年度毒聲字第九六四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣屆滿三月，成效評定為合格，再經臺灣士林地方法院以九十年度毒聲字第三三號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束。⑵甲○○於強制戒治保護管束期間，另行起意，基於概括之犯意，自九十年二月中旬起至九十年六月十四日上午十時許止，連續在臺北市○○區○○路一段一二五號四樓住處，施用第二級毒品安非他命，違反保護管束應遵守事項情節重大，為警於九十年六月十四日，在臺北市○○區○○路一段一二五號四樓住處查獲，經臺灣士林地方法院以九十年度毒聲字第四九四號裁定撤銷停止戒治，再送強制戒治，並於同年十月二十四戒治期滿。

三、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉及臺北市政府警察局北投分局移送台灣士林地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○在警訊、偵訊、原審及本院審理時，均坦白承認前述施用第二級毒品安非他命的犯罪事實，此外，並有臺灣士林地方法院八十七年度訴字第二七六號免刑判決書一份、九十年度戒執緝二字第五四號戒治處分執行指揮書各一紙、臺北市立療養院八十九年二月十七日煙毒尿液檢驗報告書一紙及扣案之吸食器一組並打火機乙只、臺北市立療養院九十年七月十九日煙毒尿液檢驗報告書一紙附卷可查。被告施用毒品之事證明確，其犯行足以認定。

二、核被告甲○○右揭事實欄所載⑴、⑵所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。在前述之事實欄所載⑴、⑵犯行之間，被告曾被移送戒治，被告如犯罪事實欄⑵犯行，係被告於完成強制戒治後再犯，且被告於本院調查時亦供稱，在關那段時間沒得吸食，也想說以後不再吸食（見本院九十二年三月十二日訊問筆錄），足認犯罪事實欄⑴、⑵之犯行，係被告分別之犯意所犯，故犯罪事實欄⑴、⑵之犯行，即不得認有連續犯之裁判上一罪關係。又被告右揭⑴、⑵之犯行，各均有先後多次行為，分別時間緊接，分別犯構成要件相同之罪名，顯分別係出於概括之犯意反覆為之，各為連續犯，均應依刑法第五十六條規定論以一罪，並各加重其刑。另被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以八十六年度易字第八三九號判處有期徒刑五月確定，其刑期原應於八十七年二月十四日屆滿，惟於八十六年十二月二十日假釋付保護管束，至八十七年二月十四日期滿，未撤銷假釋，視為已執行完畢。此有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯最重本刑為有期徒刑以上之本案二罪，均為累犯，均應依法加重其刑，前述刑之加重，有二原因，依刑法第七十條規定，遞加之。

三、原審審酌被告有多次毒品前科，仍沈溺於毒品，及犯罪後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，就犯罪事實欄⑴之犯行判處有期徒刑八月，扣案之吸食器乙組是專供施用毒品之器具，為被告自承在卷，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之，扣案之打火機乙只，係被告所有且供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款法宣告沒收；就犯罪事實欄⑵之犯行判處有期徒刑十月，而後定應執行刑為有期徒刑一年五月，前述沒收之物併為沒收之諭知，經核並無不合。被告提起上訴，指其另案於九十一年一月初至九十一年九月三日之犯行，應與本案一併判決云云。惟該次犯行距本案犯罪事實欄⑵之犯行有半年餘，且其間被告又被送戒治所戒治，難認九十一年一月初至九十一年九月三日之犯行，與犯罪事實欄⑴、⑵之犯行係基於概括之犯意，而有連續犯之裁判上一罪關係，被告上訴理由並無可採，應予駁回。

四、公訴意旨另以：被告甲○○先基於概括犯意，自八十七年七月二十五日起至同年九月十七日凌晨零時二十分許，經採尿往前回溯九十六小時內之某時止，連續在臺北市○○區○○街一六二號地下室等地施用第二級毒品安非他命。嗣為警分別於八十七年七月二十七日十三時二十分及八十七年九月十六日二十二時許，在臺北市○○區○○街一六三號地下室及臺北市○○區○○街二段二十號查獲，因認被告此部分行為亦涉有連續違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌云云。

㈠按不起訴處分已確定者，如無刑事訴訟法第二百六十條所列各款得對於同一案件再行起訴之情形，應依同法第三百零三條第四款諭知不受理判決，又得對於已經不起訴處分確定之案件，再行起訴之新事實、新證據，乃不起訴處分以前未經發現至其後始行發現，且足認定被告有犯罪嫌疑者而言。並不包括原處分認定事實錯誤或援用法律違背規定及法律變更等情形在內（最高法院七十三年台上字第一０一五號判決參照）

㈡被告在本件之前，即曾於八十七年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並由臺灣士林地方法院於八十七年七月二十三日，以八十七年度第二七六號判決免刑確定（見九十年度毒偵字卷第一六六三號卷第三十六頁至第三十八頁）。是本件被告於免刑判決之後又再施用第二級毒品，並經臺灣士林地方法院以八十七年毒聲字第一０三一號裁定送強制戒治，嗣戒治期滿，原應由檢察官依法提起公訴，惟檢察官未察，竟於八十八年二月三日，以八十八年度戒毒偵字第二九號為不起訴處分確定，此有台灣士林地方法院檢察署八十七年度戒執一字第八四號戒治處分執行指揮書及不起訴處分書附卷可查（見八十七年度戒執一字第八四號卷第九頁、第十四頁），並經檢察官於起訴書內載明。依前述說明，檢察官再行起訴並不符合前開法律規定，原審對檢察官此部分起訴之事實，依刑事訴訟法第三百零三條第四款規定，諭知不受理判決，經核並無不合。

㈢檢察官提起上訴略以：被告曾於八十七年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由法院以八十七年度訴字第二七六號判決免刑確定，再於八十七年七月二十五日起施用第二級毒品安非他命，經法院以八十七年度毒聲字第一０三一號裁定送強制戒治，應屬毒品危害防制條例所稱之「二犯」，惟原檢察官竟誤以被告為「一犯」，而於八十八年二月三日，以八十八年度戒毒偵字第二九號「以刑事訴訟法第二百五十五條第一項之其他法定理由」為不起訴處分。故原不起訴處分本係依其他法定理由為不起訴，本質上非所謂具「實質確定力」之處分，況被告施用第二級毒品安非他命之事實，在事實認定上被告應係「二犯」，法律適用上亦應予起訴而非以「一犯」之法定理由為不起訴處分，故不論事實認定及法律適用均顯屬有誤，應屬一無效之處分，不待撤銷當然不生效力。故原不起訴處分對此部份犯罪事實，本未產生任何實質之確定力，檢察官就此再行起訴，自不受刑事訴訟法第二百六十條之限制，法院本應就此部分之事實，做實質有罪、無罪之認定，指摘原判決諭知不受理部分係屬不當云云。

㈣惟檢察官就該部分已經不起訴處分確定，乃未有新事實、新證據就已不起訴之案件，再行起訴，原審諭知不受理之判決並無不當，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官李進誠到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第三庭