臺灣高等法院九十二年度上訴字第三一九七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三一九七號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第七六八

號，中華民國九十二年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察

署九十一年度偵字第五０六０號、九十一年度毒偵字第一０九七號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

事實

一、乙○○（綽號「小包」）前於民國（下同）八十八年間，因搶奪案件，經本院判處有期徒刑一年六月，又於八十九年間，因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑四月，經合併執行後，於九十年十一月二十三日縮刑期滿執行完畢。其另於八十八年間，因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復由原審法院裁定送強制戒治，嗣因停止戒治付保護管束期滿，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十九年二月十三日以八十九年度戒毒偵字第一二號為不起訴處分確定在案。詎仍不知悛悔：㈠於九十一年八月三十日下午一時五分許往前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，以將第二級毒品安非他命放在玻璃球內加熱之方式施用第二級毒品安非他命；㈡另於九十一年八月二十九日晚間十時許，駕駛其向綽號「日本」之友人曾子瑋所借用之五Ｈ－八四四八號自小客車，至新竹縣竹東鎮○○路某加油站，載同另名友人陳秋仁前往曾子瑋位於新竹縣竹東鎮○○路二０五巷三十五號舊宅內，與曾子瑋及曾子瑋之女友胡雅文聊天，嗣曾子瑋拿出其以新臺幣（下同）十四萬元所購入之第一級毒品海洛因（數量不詳），除供自己吸用外，並讓在場之乙○○、胡雅文、陳秋仁自行拿取海洛因毒品施用（乙○○施用海洛因毒品部分及曾子瑋轉讓海洛因毒品部分均未經起訴，四人施用毒品部分經檢察官聲請原審法院裁定送觀察、勒戒），詎乙○○仍不知警惕，當場與曾子瑋基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，共同持曾子瑋所有以吸管做成之大小湯瓢、磅秤、分裝袋等工具，將前揭曾子瑋所有而攤放在客廳茶几報紙上已摻有葡萄糖之海洛因，拿取數量不詳之海洛因後分裝成九小包（即附表編號二所示），且在不詳人士撥打電話詢問海洛因毒品出售價格及買賣時間等交易事項時，告知即將備妥並與對方議定欲以四千元不等之代價出售，而共同著手販賣海洛因之行為。嗣警察吳信發、蘇皇吉等人接獲密報檢舉曾子瑋在前址販毒，乃於當晚十時三十分許前往該處查察，經以門縫窺視屋內發現茶几報紙上攤放有疑似毒品之白色粉末，遂入內當場在茶几上扣得攤放在報紙上、尚未分裝入袋內之海洛因毒品（即附表編號一所示）、已分裝完成之海洛因毒品九小包（即附表編號二所示）、分裝袋、大小湯瓢、電子磅秤、葡萄糖等物（即附表編號三所示）、安非他命四包（即附表編號四所示），以及注射針筒一支、吸食器二個，復經由乙○○帶同至停放在屋外之五Ｈ－八四四八號自小客車上扣得曾子瑋所有放置於車內之海洛因一小包（即附表編號五所示），以及乙○○所有以玻璃球頭所做成、供施用安非他命之吸食器一個（即附表編號六所示），而查獲上情，乙○○、曾子瑋販賣海洛因毒品之計劃因此未遂（曾子瑋部分經檢察官另行偵辦中）。

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、販賣第一級毒品海洛因未遂部分：

(一)右揭犯罪事實，訊據上訴人即被告乙○○固不否認現場所扣到如附表編號一至四所示之物，係證人即共犯曾子瑋所有之物，惟矢口否認有何與曾子瑋共同販賣海洛因毒品未遂之犯行，辯稱：伊到曾子瑋老家時，東西就已經在屋內，伊與曾子瑋都沒有分裝云云。

(二)經查：

⒈本件所查到如附表編號一至四所示之物，係在證人曾子瑋前址住處扣到，有新竹市警察局扣押筆錄一份及扣押物品清單三份附卷為憑（見九一年偵字第五０六０號卷【下稱第五０六０號卷】第一宗第二十頁至二十二頁、第七十二頁至七十五頁），且附表編號一、二所示之物，經送鑑定確係海洛因毒品，有法務部調查局鑑定通知書五份在卷可稽（見第五０六０號卷第二宗第四十六頁至第五十頁），且送驗合計重量約有五十三點五五公克（因本件另在五Ｈ－八四四八號自小客車上扣到附表編號五所示之一小包海洛因，法務部調查局鑑驗時未區分開，故以四十二點六三加十三點零六加零點零二加零點二四加一點三五等於五十七點三，五十七點三減三點七五【即扣押筆錄、扣押物品清單上所載毛重四點一減去平均包裝重零點三五等於三點七五】等於五十三點五五），是本件附表編號一、二所示淨重五十餘公克之海洛因毒品及編號三所示分裝袋、磅秤等物係在證人曾子瑋住處所查獲等情，甚屬明確。

⒉至附表編號一至四所示之物係何人所有而帶至查獲現場一節，雖被告於偵查中及原審第一、二次訊問時，均供稱毒品及分裝工具等物是綽號「阿證」之人所有交由被告帶至證人曾子瑋住處等語，檢察官亦以此認定毒品等物係「阿證」交由被告帶至證人曾子瑋住處，然此部分已經被告嗣後於原審及本院訊問審理時所否認，是除被告前揭有關毒品等物係「阿證」所有而交付之供述外，並無其他證據足資證明被告前揭供述為屬實，而附表編號一至四所示之毒品、分裝工具等物係證人曾子瑋所有並帶至現場，係因渠已有另案販賣毒品之案件在原審審理中，渠為求交保乃要求被告承擔本件等情，據證人曾子瑋於本案調查時及另案被訴販毒案件時供述在卷（見原審卷第一三八頁以下，原審九十一年度訴字第五五八號案件九十二年二月十三日訊問筆錄第二至三頁、同年三月六日訊問筆錄第四至九頁、同年三月十四日訊問筆錄第二至三頁、同年五月二十三日審理筆錄第二至四頁），參以本件係民眾提供證人曾子瑋老家之地點、曾子瑋之車號向警方檢舉該人販毒而查獲之經過（此亦經證人吳信發到庭結證屬實，見原審卷第六十八頁），顯見證人曾子瑋確有涉及販毒罪嫌，且本件所查獲之海洛因毒品重量有五十餘公克，數量非少，業如前述，被告與證人曾子瑋分別遭檢察官以涉嫌共同販毒而起訴及併案審理，若扣案之海洛因毒品與證人曾子瑋無涉，依常情，證人曾子瑋避之猶恐不及，豈有杜撰虛詞自招罪責之理？是證人曾子瑋所為附表編號一至四所示之物是其所有而帶至查獲現場之供述，當符合事實而堪以採信。

⒊另被告及證人曾子瑋雖否認有何分裝海洛因毒品之行為，證人曾子瑋並稱本案在現場屋內所查獲之海洛因毒品係其個人要施用，並沒有要販賣，也沒有與被告一起販賣云云。然查：被告與證人曾子瑋在現場確有以磅秤、分裝袋等分裝工具分裝海洛因毒品等情，已據證人陳秋仁、胡雅文於偵查中證述屬實（見第五０六０號卷第一宗第十五頁至第第十八頁、第三十九頁至第四十五頁），而證人陳秋仁、胡雅文與被告及曾子瑋並無怨隙，且證人胡雅文復為證人曾子瑋之女友，證人陳秋仁、胡雅文斷無設詞誣陷被告及曾子瑋之可能與必要，而警方在屋外透過門縫可見屋內茶几上有白色物品，經入內查察，現場茶几上報紙攤放有海洛因毒品，及散置分裝袋、磅秤、葡萄糖等物之情形，亦經證人即到場查獲本件之警員吳信發、蘇皇吉到庭證述翔實（見第五０六０號卷第一宗第一００頁至第一０一頁、原審卷第六十頁至第六十一頁、第一０五頁至第一０八頁），並有現場照片四張附卷為憑（見原審卷第七十七頁至第七十八頁），且自現場屋外透過門縫可見屋內茶几附近情形，亦有原審九十二年二月二十五日勘驗筆錄、照片三張在卷可稽（見原審卷第一七一頁、第一七六頁至第一七七頁）。查證人張信發、蘇皇吉為依法執行公務之人員，與被告並無仇恨，並無虛構案情構陷被告之必要，所述亦與客觀情形相符，是證人張信發、蘇皇吉所為證詞當符合事實堪以採信。被告、曾子瑋確有分裝海洛因毒品之行為業如前述，依常情，該毒品若單純供自己施用而無販賣意圖，豈需大費周章將毒品攤放在報紙上摻入葡萄糖再以磅秤測量精確重量加以分裝成數小袋？是被告、曾子瑋分裝之行為係意圖販賣無庸置疑。而被告、曾子瑋於分裝過程中，有與不詳人士以行動電話聯繫販毒之事，被告、證人曾子瑋並答以一包欲賣四千元、等一下、快要好了等語之情形，亦經證人陳秋仁於偵查中證述在卷，證人胡雅文亦證稱有很多人打電話給被告、證人曾子瑋等語（見第五０六０號卷第一宗第四十頁、第四十四頁），且被告所使用之0000000000、證人曾子瑋所使用之0000000000號二支行動電話，於查獲當天晚上十時起至十時三十分被查獲止之半個小時內，確有多通電話撥入及撥出，有通聯記錄二份在卷可稽（見五０六０號卷第一宗第一四三頁至第一四四頁、第一七三頁至第一七五頁）。

⒋綜上所述，被告與證人曾子瑋確有分裝海洛因毒品，並以行動電話與不詳人士聯繫販毒細節之行為，被告所辯為卸責之詞，並不足採，其以證人證人陳秋仁、胡雅文供述不可採為辯，亦非可採。又辯護人稱本案並被告無與販賣對象之合意，故其所犯係幫助云云，核與證人所供被告等已與購買者約定價錢若干且表示快分裝好了等語，顯已與購買者達成合意，僅對象尚未出現即為警查獲而未遂，若謂幫助顯與客觀事實不符，亦非可採。至被告再狀請傳喚證人，欠缺待証事實，於法不合，亦無必要傳訊，併此敍明。綜上所述，被告此部分犯罪事證明確，其犯行洵堪認定。

二、施用安非他命毒品部分：訊據上訴人即被告對於前揭施用第二級毒品安非他命之犯行坦承不諱，且被告於九十一年八月三十日下午一時五分所採尿液（編號：Ｆ０８２），經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心以酵素免疫分析法、液相萃取（溶劑萃取法）前處理法、氣相層析質譜分析法檢驗，呈現嗎啡（海洛因人體代謝物）、甲基安非他命陽性反應，有新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案送驗受檢人真實姓名代號對照表暨十一年度毒偵字第一０九七號卷第六十三頁、原審卷第一六四頁），按「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，：：甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不可能超過四日」，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函一紙在卷可稽（見原審卷第二九一頁）；是經採尿檢驗呈安非他命陽性反應者，通常可認其人於採尿前九十六小時內有施用安非他命，被告於前開為警查獲後翌日下午一時五分所採尿液既檢驗出安非他命陽性反應，則被告於九十一年八月三十日下午一時五分許回溯九十六小時內之某時，在不詳處所施用安非他命之犯行，即堪以認定，此外，復有被告所持有如附表編號六所示之吸食器一個扣案可佐，此部分事證明確，而被告前因施用毒品案件，經依裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復由原審法院裁定送強制戒治，嗣因停止戒治付保護管束期滿，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十九年二月十三日以八十九年度戒毒偵字第一二號為不起訴處分確定在案（見毒偵卷第六七頁），有本院被告全國前案紀錄表一份附卷足憑，其強制戒治期滿經檢察官不起訴處分後五年內再犯施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，其施用毒品之行為應逕予論罪科刑。

三、核被告乙○○所為，係分別犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，與同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告與證人曾子瑋就販賣海洛因毒品未遂罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告與證人曾子瑋已著手於販賣海洛因毒品因遭警查獲而未遂，應論以未遂犯，並依刑法第二十六條前段減輕其刑。檢察官雖認被告與證人曾子瑋係與綽號「阿證」之人共同販毒既遂，按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即為完成，雖有最高法院二十五非字第一二三號判例意旨可稽，然本件毒品並查無證據證明係「阿證」所有，且亦無證據證明扣案毒品一開始係證人曾子瑋以販賣之意圖而購入，是被告與曾子瑋之行為僅構成販賣未遂，公訴意旨尚有未恰，併此敘明。被告持有海洛因、安非他命部分分別為販賣海洛因未遂、施用安非他命所吸收，均不另論罪。其所犯上開二罪，犯意個別，行為互異，應分論併罰。其於八十八年間，因搶奪案件，經本院判處有期徒刑一年六月，又於八十九年間，因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑四月，經合併執行後，於九十年十一月二十二日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均應論以累犯，施用第二級毒品部分應加重其刑，販賣第一級毒品未遂部分因法定刑為死刑及無期徒刑依法均不得加重，僅依未遂犯之規定減輕其刑。原審依毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條、第五十一條第五款，並審酌被告販毒部分之犯罪動機為圖利，本件查獲之海洛因毒品為五十餘公克，數量非少，本件係因警方及時查獲而未得逞，販賣毒品所生戕害不特定多數人身心之嚴重危害，犯後矢口否認有何分裝毒品犯行，態度並非良好，暨施用毒品部分，係戕害自身健康，坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別論處被告乙○○共同販賣第一級毒品未遂罪，以累犯量處有期徒刑柒年貳月；又論處被告施用第二級毒品罪，以累犯量處有期徒刑陸月，並定應執行刑柒年陸月，以資懲儆。並敘明扣案如附表編號一、二、五所示之海洛因、編號四所示安非他命，均為證人曾子瑋所有之物，業據證人曾子瑋證述在卷，均屬管制之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬，附表編號三所示分裝袋等物係共犯曾子瑋所有供本件販賣毒品犯行所用之物，附表編號六所示之吸食器，係被告所有用以施用安非他命毒品等情，經被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。至同時在屋內扣得之注射針筒一支、吸食器二個（以九十一年度保管字第一三八八號編號四、五扣押中，扣押物品清單見第五０六０號卷第一宗第七十五頁），與本件販賣海洛因毒品或施用安非他命犯行無關，不符合沒收之規定，不予宣告沒收。經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、至被告另有施用第一級毒品之犯行（詳九十一年度毒偵字第一０九七號卷第六十三頁所附之新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、原審卷第一六四頁所附之國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書），未經檢察官提起公訴，本院無從審理，此部分自應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第九庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

附表：（編號一至四所示之物係在曾子瑋住處查獲，編號五、六所示之物係在乙○○所駕駛之五Ｈ－八四四八號自小客車上查獲）┌──┬────────┬─────┬──────────────────│編號│名 稱│數 量│備 註├──┼────────┼─────┼──────────────────│一 │海洛因毒品 │一袋 │⑴原攤放在屋內茶几報紙上，尚未分裝入│ │ │ │ 袋中，嗣員警查獲後將全部悉數裝入一│ │ │ │ 個當場所扣得之分裝袋中，並以九十一│ │ │ │ 年度白保管字第二一六號編號一扣押中│ │ │ │ ，扣押物品清單見九十一年度偵字第五│ │ │ │ ０六０號卷【下稱第五０六０號卷】第│ │ │ │ 一宗第七十二頁。

│ │ │ │⑵該袋海洛因經送檢驗（管制編號：1000│ │ │ │ 01430），淨重四十二點六三公克（包│ │ │ │ 裝重三點四二公克）。

│ │ │ │⑶法務部調查局鑑定通知書見第五０六０│ │ │ │ 號卷第二宗第四十六頁。

│ │ │ │⑷應依毒品危害防制條例第十八條第一項│ │ │ │ 前段沒收銷燬。

├──┼────────┼─────┼──────────────────│二 │海洛因毒品 │九小包 │⑴在屋內茶几上扣到，已分裝完成，並以│ │ │ │ 九十一年度白保管字第二一六號編號二│ │ │ │ 、四至十一扣押中，扣押物品清單見第│ │ │ │ 五０六０號卷第一宗第七十二至七十三│ │ │ │ 頁。

│ │ │ │⑵經送檢驗：其中管制編號：000000000│ │ │ │ 、000000000、000000000、000000000│ │ │ │ 、000000000、000000000與附表編號五│ │ │ │ 所示管制編號000000000之海洛因，合│ │ │ │ 計淨重十三點０六公克（包裝重二點四│ │ │ │ 七公克）；管制編號000000000淨重一│ │ │ │ 點三五公克（包裝重零點二二公克）；│ │ │ │ 管制編號000000000淨重零點二四公克│ │ │ │ （包裝重零點二二公克）；管制編號10│ │ │ │ 0000000淨重零點零二公克（包裝重零│ │ │ │ 點二一公克）。

│ │ │ │⑶法務部調查局鑑定通知書見第五０六０│ │ │ │ 號卷第二宗第四十七至五十頁。

│ │ │ │⑷應依毒品危害防制條例第十八條第一項│ │ │ │ 前段沒收銷燬。

├──┼────────┼─────┼──────────────────│三 │分裝袋 │三十三個 │⑴以九十一年度保管字第一三八八號扣押│ │大湯瓢 │一個 │ 中，扣押物品清單見第五０六０號卷第│ │小湯瓢 │四個 │ 一宗第七十五頁。

│ │電子磅秤 │一個 │⑵分裝袋之數量雖於扣押物品清單上記載│ │葡萄糖 │一包 │ 三十個，然經勘驗數量係三十三個，有│ │ │ │ 本院九十二年七月十五日審理筆錄第八│ │ │ │ 頁之勘驗筆錄為憑，此外，有一個分裝│ │ │ │ 袋在警方查獲後用來裝放編號一所示攤│ │ │ │ 在報紙上之海洛因毒品，不包含在內。

│ │ │ │⑶應依刑法第三十八條第一項第二款沒收│ │ │ │ 。

├──┼────────┼─────┼──────────────────│四 │安非他命毒品 │四包 │⑴以九十一年度安保管字第三三四號扣押│ │ │ │ 中，扣押物品清單見第五０六０號卷第│ │ │ │ 一宗第七十四頁。

│ │ │ │⑵應依毒品危害防制條例第十八條第一項│ │ │ │ 前段沒收銷燬。

├──┼────────┼─────┼──────────────────│五 │海洛因毒品 │一包 │⑴以九十一年度白保管字第二一六號編號│ │ │ │ 三扣押中，扣押物品清單見第五０六０│ │ │ │ 號卷第一宗第七十二頁。

│ │ │ │⑵該袋海洛因（管制編號：000000000）│ │ │ │ ，經與附表一編號二所示九小包海洛因│ │ │ │ 其中六包一起檢驗，合計淨重十三點零│ │ │ │ 六公克（包裝重二點四七公克）。

│ │ │ │⑶法務部調查局鑑定通知書見第五０六０│ │ │ │ 號卷第二宗第四十七頁。

│ │ │ │⑷應依毒品危害防制條例第十八條第一項│ │ │ │ 前段沒收銷燬。

├──┼────────┼─────┼──────────────────│六 │玻璃球頭吸食器 │一個 │⑴以九十一年度保管字第一三八八號編號│ │ │ │ 五扣押中，扣押物品清單見第五０六０│ │ │ │ 號卷第一宗第七十五頁。

│ │ │ │⑵係乙○○所有供施用安非他命毒品所用│ │ │ │ 之物，應依刑法第三十八條第一項第二│ │ │ │ 款沒收。

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