臺灣高等法院93年度上易字第81號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　93年度上易字第81號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

何兆龍律師

　　　　　　梁育純律師

上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣臺北地方法院92年度易字第1700號中華民國92年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第4250號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、公訴意旨略以：己○○與被告乙○○本為鄰里關係，乙○○因不滿己○○於民國九十二年臺北市里長選舉時支持渠兄丙○○之競爭對手，於同年一月四日十八時五十分許，隨同丙○○謝票隊伍行經臺北市○○區○○路一段九號前己○○開嚇之犯意，脫隊趨前作勢欲毆打己○○，己○○因害怕遭到乙○○毆打，而迅速關閉店內玻璃門，惟乙○○仍未罷手，持續在店外用力拍打玻璃門，並舉手握拳作勢恐嚇，致己○○心生恐懼等語，因認被告乙○○涉犯刑法第三百零五條之恐嚇安全罪嫌等語。

乙、被告之辯解：

（一）訊據被告乙○○就於右開時間，因參加其弟丙○○謝票隊伍，而經過告訴人所經營「吉娣寵物用品店」對面之情固供認不諱，惟否認有何恐嚇告訴人之行為，辯稱：伊與己○○前因八十七年臺北市里長選舉恩怨而存有芥蒂，這次即九十二年一月四日里長選舉，告訴人方面所推出人選又失敗，伊弟弟李聰智當選里長後，伊係與謝票隊伍徒步拜票，因揮手致意，告訴人即指稱伊衝撞她的玻璃要打她、攻擊她，實者，伊當時並未脫隊去從事檢察官所指之行為云云。

（二）被告辯護人辯護意旨略以：證人甲○○所為之證詞與告訴人己○○之指述有諸多不符或自相矛盾之處，均不足採信，又被告當時係歡喜的向里民致謝，一般人見及當不會心生畏懼，檢察官上訴理由稱告訴人看到謝票隊伍，內心感到「對方人多勢眾，我方勢單力薄」的對立感，應係告訴人甫於開票後，心中尚未將選戰之對立情緒卸除，才會看到謝票隊伍，卻產生與一般人不同的感受，此種係告訴人內心特有之感受，可以稱為「客觀境地」乎？再檢察官對於當時被告主觀上究竟有無恐嚇之故意，全然未為舉證，而假如認為只要被害人心理上產生恐懼感，就構成恐嚇罪，豈非所有可能讓被害人產生恐懼感的犯罪行為，均伴隨恐嚇罪？等語。

丙、按公訴人認被告有公訴意旨所指之犯罪事實，無非以告訴人己○○之指訴及證人甲○○、郭助娘之證詞資為論據。

丁、本院之判斷：

一、證據能力部分：

（一）告訴人己○○於接受警員詢問及接受檢察官訊問時所為之指訴，均係基於告訴人地位為之，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述指訴原則上固均不具證據能力；惟告訴人己○○於原審九十二年十月二十九日審理時，基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下而證述，則其於原審所為證言，具有證據能力。

（二）證人甲○○於警察局基於證人地位所為之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，固不具證據能力；惟證人甲○○於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，既合法具結，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應具證據能力；又其於原審九十二年十月二十九日及本院九十四年三月二十二日審理時，均基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，則其前開於原審及本院所為證述，自亦有證據能力。

（三）證人黃怡文、林玉環於原審九十二年十月二十九日審理時，丙○○、戊○○、朱文星於本院九十四年二月一日審理時，均基於證人地位、經合法具結、並接受檢察官、辯護人之交互詰問，渠等證詞自有證據能力。

（四）證人郭助娘於原審九十二年十月二十九日審理時，就所證述告訴人以電話向其告稱「乙○○帶人要來打我」等情，固係轉述告訴人之說辭，對於證明「被告是否有公訴人所指訴之行為」之事實，證人郭助娘之上揭證述內容，為傳聞證據，無證據能力，然就綜合所述「告訴人打電話給我，口氣非常急促講說：『娘子、娘子，你趕快來，乙○○帶人要來打我。』我請他不要怕，我就打電話向派出所報案，當天是在晚上六點多左右的時間。」等語（原審九十二年十月二十九日審判筆錄），則係在於證明告訴人己○○如何向其求助之事實，是就此部分，係屬證人親身見聞，且郭助娘前開證述復係於原審審判期日時，基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，顯具證據能力，亦無置疑，被告辯護人指稱證人郭助娘之證詞無證據能力云云，洵非可取。

二、實體方面：

（一）按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文；再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項亦分別有所明定；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年度臺上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。

（二）查：

㈠證人即告訴人己○○於原審具結證述如下：「（檢察官：當時是為了何事報案？）就是今年一月四日里長選舉晚上，因為這次選舉沒有支持被告的弟弟丙○○，在當晚丙○○當選來謝票的時候，丙○○到我店門口，丙○○拿著麥克風罵說選舉遭人抹黑、被冤枉很難過，他是無辜的，當天我有開店，我都不理他，後來丙○○看我沒有理他，乙○○就在我的店門口用三字經罵我，當天的謝票隊伍大約有十幾個人左右，我就把我店裡的玻璃門關起來，乙○○看我沒有理他，他就衝進來要打我，因為我店裡已經關起來，所以他並沒有打到我，乙○○就以身體及拳頭撞我店的玻璃門，當時店裡只有我一個人，我很害怕，我就趕快打電話給我社區協會的理事長郭助娘，請她趕快過來，後來我們就有報警，派出所的人員到場之後，我就說我要告他們，我店裡面的玻璃門是分作二片，一片是固定的，一片是向左右拉的，本來是沒有全部拉起來，我看到乙○○要衝進來打我，我就趕快把玻璃門拉起來，結果他沒有打到我，就撞到玻璃門，我看到當時乙○○要衝進來的樣子，是舉起右手握起拳頭，作勢要打我，我再跟在場的所有人確認一下，我店裡面的門本來是沒有關的，我是看到乙○○握著拳頭衝進來好像要打我的樣子，我才趕快從裡面將門鎖起來，乙○○沒有繼續敲我的玻璃門，只不過在門外用三字經罵我，後來是被遊行的隊伍拉回去，我被乙○○恐嚇的當時，郭助娘不在場，但是我店裡面對面的統一便利商店的店員甲○○看的很清楚，待會兒

形，被告的哪個動作讓你害怕？）就是被告衝進來舉起右手握起拳頭作勢要打我這個樣子讓我覺得害怕。」「（檢察官：當天乙○○穿著何種服裝？）穿著短褲、拖鞋、騎乘紅色機車，戴著灰色安全帽。」「（檢察官：乙○○帶著安全帽，你可以確認那就是乙○○嗎？）可以。」等語（原審九十二年十月二十九日審判筆錄，卷頁第四十九頁至第五十三頁）。

㈡證人甲○○於原審結證稱：「（檢察官：九十二年一月四日的時候，你人在何處工作？）我在汀州路中華路口的統一超商，我是擔任晚班，下午三點到晚上十一點的班。」「（檢察官：你在九十二年一月四日是否有到派出所製作筆錄？）有。」「（檢察官：為了何事？）看到超商對面的紛爭。」「（檢察官：你所稱的紛爭是什麼？）晚上開票完六點多的時候，里長當選人的謝票隊伍，經過我們店附近的時候，看到吉娣寵物店怎麼有爭吵聲，就看到狗店的老闆娘趕快把門關上去，我有看到有人用拳頭敲她店門，而且看到老闆娘在店內捂著耳朵，當時我是看到有一個人被從店門口拉開，經過我觀看在庭被告乙○○的背影，我可以確定從狗店門口被拉開的人，就是今日在庭的被告。」「（檢察官：能不能再詳細描述被告敲打狗店店門的狀態？）是用拳頭敲她的店門，我有看到被告從遊行隊伍本來要衝進去狗店，遊行隊伍本來是比較靠我們隊伍這邊，被告衝進之前他的手勢我沒有看到，被告要衝進去的當下因為剛好老闆娘把門關起來所以被告沒有辦法進去，被告就開始用拳頭敲打玻璃。」等語（同見前引原審審判筆錄，卷頁第五十五頁、第五十六頁）。於本院九十四年三月二十二日審判期日亦具結供證於原審所述均屬實在等語無訛。又證人甲○○係因警員在本案現場附近沿街查詢有無目擊者，其始向警員吐露其有目擊，惟因其尚未到下班時間，乃先由警員在超商對其為簡單詢問後，再約於當晚（九十二年一月四日）晚間十一時許到警察局正式製作筆錄等情，復據證人甲○○於本院前開審判期日證述明確。由此，已知證人甲○○並非無故出現之證人無疑。況甲○○既僅為統一便利商店之員工，與被告及告訴人均無何利害關係，其容無偏袒更無捏造之必要，故其所為證詞自具有可信性。

㈢本院互核告訴人己○○與證人甲○○之證述，就被告於九十二年一月四日晚上六點多，參加里長當選人丙○○之謝票隊伍，於經過告訴人所開設之「吉娣寵物用品店」門口時，被告衝向告訴人店門口，但因告訴人將玻璃門拉起，被告方無法接近告訴人之事實，供述一致，則告訴人此部分之指訴，應足信實。

㈣至被告雖否認於拜票行程中曾脫隊衝向告訴人所開之「吉娣寵物用品店」門口，並於原審稱：⑴證人甲○○就被告有無敲打玻璃門，與告訴人證述不同；⑵證人甲○○既稱被告當時頭戴安全帽，何以最後是「走掉了」？⑶證人甲○○顯不能清楚目睹糾紛發生經過，且亦無從指認被告云云，足見證人甲○○證詞證據價值低弱云云。然按：⑴按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信」，最高法院七十四年度臺上字第一五九九號判例可為參照，是以縱然告訴人與證人甲○○之間，就被告有無敲打玻璃門乙節陳述略有不一，但此既與基本事實無涉，則自無從依此即稱告訴人之指訴與證人甲○○之證詞均不能採信；⑵所謂「走掉了」（見原審審判筆錄，卷頁第五十五頁第五行）在語意上本有多種可能，故不論被告係步行或騎乘機車由現場離去，證人甲○○均可能以「走掉了」加以描述，是以不能稱證人甲○○證稱被告戴安全帽與後來「走掉了」之間，有何矛盾之處。⑶再證人甲○○於原審就公訴檢察官行覆反詰問時，明確表示其能辨認被告即為當日衝向告訴人所開立店面之人，且證稱當天謝票隊伍中僅有被告一人戴銀色安全帽，此亦與告訴人證述稱被告當日係戴灰色安全帽等語，核屬相符（按於黃昏天色下，銀色與灰色原本即為相近），則證人甲○○當無錯認他人為被告之可能。是以被告前述所辯，均無足採。又九十二年一月里長選舉，告訴人與被告係支持不同候選人，此除告訴人指陳在卷外，復經證人甲○○於本院審判期日供證明確，且被告於檢察官偵查中亦自承屬實（偵查卷第五十五頁），顯見被告與告訴人自難以和睦，且因之產生選舉心結，亦所難免。故被告於謝票過程中行經告訴人店前時，因選舉恩怨致心生怨懟，而衝向告訴人所營店門，亦難謂有何違反常理者。辯護人辯護意旨稱：被告當時係歡喜的向里民致謝，一般人見及當不會心生畏懼云云，亦非可取。

㈤至被告於原審雖聲請傳訊證人黃怡文、林玉環，然該二名證人並未目睹該謝票隊伍經過告訴人所開設之店面時之全程經過，則縱然該二名證人均證述於看到謝票隊伍之過程中，並未發現有何糾紛云云（見原審審判筆錄，卷頁第六十二頁至第六十六頁），然仍無法資為被告並無公訴人所指之衝向告訴人所經營「吉娣寵物用品店」行為之證明。再被告所聲請傳喚之證人丙○○、丁○○、戊○○於本院九十四年二月一日審判期日時，固均證稱：被告於拜票期間未曾脫隊衝向告訴人之「吉娣寵物用品店」等語，惟證人丙○○係被告之兄，證人丁○○、戊○○則係幫丙○○助選之人，是其等與被告關係密切，已有偏袒被告之虞。況丙○○稱：謝票過程沒有特別注意被告是在他前面或後面云云（本院卷第一四六頁），丁○○稱：謝票隊伍有十幾二十人云云，戊○○稱：其係手持喇叭走在最前面，隊伍有二十人左右，至丙○○旁邊有哪些人，其沒有特別注意，但他們（指丙○○及被告）是兄弟不會離太遠，其他人其就不記得云云（本院卷第一四八頁、第一五０頁、第一五二頁），則丙○○既未特別注意被告之行徑，如何得知被告未脫隊？而謝票隊伍既達二十人之多，丁○○及戊○○就其他人行徑情形既均無印像，何以特別記得被告之部分？凡此，俱證渠等所為證言，應係附合被告所辯，不足為採。

（三）本院雖已認定被告於九十二年一月四日晚上六時多，參加里長當選人之謝票隊伍，於經過告訴人所開設之「吉娣寵物用品店」門口時，被告衝向告訴人店門口，但因告訴人將玻璃門拉起，被告方無法接近告訴人之事實。然：㈠告訴人於原審雖證稱：「我是看到乙○○握著拳頭衝進來好像要打我的樣子，我才趕快從裡面將門鎖起來」等情，然證人甲○○就此部分，於原審係證述：「．．開票完六點多的時候，里長當選人的謝票隊伍，經過我們店附近的時候，看到吉娣寵物店怎麼有爭吵聲，就看到狗店的老闆娘趕快把門關上去」「被告衝進之前他的手勢我沒有看到」等語，已如前述，於本院九十四年三月二十二日審判期日時，經本院詢以有無看到被告衝到寵物用品店之情形？你看到時，告訴人是否已將店門關上？等問題時，亦依序答稱：「沒有印象」、「對」。由上，可知證人甲○○應僅見及被告在告訴人所開設之「吉娣寵物用品店」門口及告訴人關上店門之情形，至被告當時是否握拳乙節，證人甲○○並未目擊，至為顯然。從而，被告握拳作勢乙事，既僅有告訴人之指訴，已難全然採信。況被告於原審既稱：「『好像』要打我的樣子」，是被告縱有握拳之舉，但是否意在傷害或恐嚇告訴人，純屬告訴人臆測之詞。礙難僅憑告訴人之指訴即遽謂被告有以握拳作勢，恐嚇告訴人之行為。㈡復且，刑法第三百四十六條之恐嚇，係指以將來之惡害通知被害人，使其生畏怖心之謂，若以目前危害或暴力相加，則為強暴、脅迫，與恐嚇之意義不符，不能遽以該條之罪論擬。此最高法院四十九年度臺上字第二六六號判例可資參照。本件如依告訴人前述所證述：「乙○○看我沒有理他，他就衝進來要打我，因為我店裡已經關起來，所以他並沒有打到我」等語，則被告之行為即非「將來惡害之通知」、而應為「現在惡害之著手」，換言之，被告縱有前述行為，依諸前開判例意旨，亦與公訴意旨所起訴之刑法第三百零五條之構成要件，有所不合。㈢再證人甲○○於原審及本院審理中固均證稱：確定見到被告拍打寵物用品店之店門等語。然證人甲○○於本院亦稱：當天天色有點暗，超商跟寵物用品店的距離，如同當庭其所在位置離法檯間之距離，因為當時有車輛經過，所以有點模糊等情（本院九十四年三月二十二日審判期日筆錄第四頁），是甲○○當時離告訴人所開設吉娣寵物用品店，既有稍許距離，且適天色昏暗，中間復有車輛經過，則其能否清晰目擊被告之動作，自非無疑，證人甲○○所稱被告拍打店門云云，不無有誤認之虞。況告訴人於原審已明確指證：．．，我才趕快從裡面將門鎖起來，乙○○沒有繼續敲我的玻璃門，只不過在門外用三字經罵我，後來是被遊行的隊伍拉開等語無訛，已如前所述。更證被告於告訴人關上店門後，應無拍打店門之動作，要無置疑。是公訴意旨所指：告訴人迅速關閉店內玻璃門，惟乙○○並未罷手，仍持續在店外用力拍打玻璃門，並舉手握拳作勢恐嚇等語，殊屬無據，委難採信，亦不能證明被告有公訴意旨所指之此部分恐嚇犯行。

（四）末者，證人郭助娘於原審固證稱：「（檢察官：你如何知道發生糾紛？）是因為告訴人打電話給我。」「（檢察官：打電話內容？）告訴人打電話給我，口氣非常急促講說：『娘子、娘子，你趕快來，乙○○帶人要來打我。』我請他不要怕，我就打電話向派出所報案，當天是在晚上六點多左右的時間。」等語（原審卷第六十頁、第六十一頁）。然觀諸證人郭助娘前開所言，僅能證明告訴人有以電話向其求助之事，至被告要打告訴人之事，既係告訴人所轉述，證人郭助娘顯未目擊，故證人郭助娘前開所述，自難憑為被告不利之依據，併此敘明。

三、綜上，被告固有於上揭時地衝向告訴人所開設「吉娣寵物用品店」店門之事實，但就其主觀意欲如何，則無證據足資證明，尚難依此事實即認被告有公訴人所指之恐嚇犯行。從而，原審依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知被告無罪之判決，並無不當，應予維持。

四、檢察官上訴意旨略以：原審將被告實施恐嚇之行為解為現在惡害之著手，其論斷顯有誤解，蓋依本案之客觀事實，被告既已握拳作勢欲毆打告訴人，且已造成告訴人心生畏懼，即已該當恐嚇罪之客觀構成要件；再被告若確有傷害之犯意，僅需進一步敲破玻璃門即可，然被告並未如此而為，益證被告主觀上係意在恐嚇而已，故原判決認事用法殊有違法，請撤銷原判決等語。惟查，公訴人所指被告握拳作勢毆打告訴人乙節，已難憑採，且被告縱有前述行為，係屬「現在惡害之著手」，依前引判例意旨，亦與公訴意旨所起訴之刑法第三百零五條構成要件有間，均詳述如前；另被告有否進一步敲破玻璃門，實與其前究係傷害或恐嚇犯意無涉，蓋告訴人既即時將店門關閉，被告縱有傷害犯意，亦不必然於此情況下採取敲破店門玻璃之如此大舉動，況依告訴人前開所證：被告後來是被遊行的隊伍拉回去等語，顯見被告於衝向告訴人所開設店門時，已有其他同行人員上前阻止，於此情形，被告亦殆無敲破玻璃門之可能，是上訴意旨以被告未進一步敲破玻璃為由，認被告非有傷害犯意，而僅在於恐嚇云云，容屬率斷。從而，上訴意旨指陳各節並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務

刑事第二十庭審判長法　官 陳貽男