臺灣高等法院93年度上更(二)字第581號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 93年度上更(二)字第581號

上訴人

即被告

戊○○

即被告

二樓

選任辯護人

徐方齡律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院87年度訴字第1228號，中華民國88年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第1240號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○曾犯有妨害自由、脫逃、違反麻醉藥品管理條例罪及偽造文書罪等前科，所犯前揭麻醉藥品管理條例罪，經原審判處有期徒刑七月，嗣經本院於民國（下同）八十二年五月十八日判決上訴駁回確定；另犯上開偽造文書罪經原審於八十五年三月二十八日判處有期徒刑三月，並於同年五月一日判決確定；嗣經更定執行刑為有期徒刑九月，而於八十五年九月十七日縮刑期滿（指揮書執畢日期為八十五年九月二十五日）。詎猶不知悔改，竟因不詳因素，與一年籍姓名不詳之成年男子，共同基於殺人之概括犯意聯絡，於八十六年十一月二十七日上午七時許，由戊○○頭戴全罩式（即面罩部份為透明之壓克力玻璃）安全帽，夥同前述不詳姓名之成年十公分，刀身部份略有彎度，無法證明為被告戊○○與該不詳姓名之成年男子所有，且未扣案）共同進入臺北縣土城市○○路五八七巷三十號七樓丙○○住處前（無故侵入住宅部分未據提出告訴），躲於丙○○住處旁之樓梯轉角處，乘丙○○出門至其門口前之電梯，正按電梯準備下樓上班之際，戊○○與該不詳姓名之成年男子即共同衝出，戊○○持開山刀立於丙○○右側，基於殺人之故意，朝丙○○之左前額（即頭部左側）、左後頸部等要害與左肘和左前臂及左手掌等處砍殺多刀，欲置丙○○於死地，該不詳姓名之成年男子則跑至丙○○身後左側之電梯旁樓梯口擋住去路，丙○○隨即以手抵擋砍殺，致其受有左前額切割傷長十一公分、後枕部切割傷深及顱骨長九公分、左後頸部切割傷兩道長四公分及五公分、左肘切割傷造成四×三公分皮瓣及尺骨切斷、左前臂切割傷兩道長三公分及二．五公分、左手掌切割傷一道併左大拇指伸肌肌腱斷裂等之嚴重致命傷害；因丙○○被砍殺驚叫，於屋內之丙○○之妻丁○○聞哀叫聲，遂開門查看，目睹其夫丙○○蹲於門前附近之電梯門口旁（近距離約一點八五公尺，約有六步距離），見頭戴全罩式安全帽之戊○○（可從透明之壓克力面罩清晰看出戊○○之眼鼻等處之輪廓）手持該開山刀，正欲往其夫丙○○頭部接續砍殺，丁○○見狀，遂趕緊自屋內跑至該電梯門口旁，以右手欲將戊○○拉開以搶救其夫丙○○，戊○○見狀遂停止接續砍殺丙○○；惟戊○○竟復承同前共同殺人之概括犯意聯絡，持該開山刀轉朝丁○○之左臉頰和頭頂部等要害，與右上臂、右手掌背、左手中指及左手腕等處接續砍殺六刀，致使丁○○受有頭頂部切割傷長十公分、左頰切割傷長十五公分、右上臂切割傷長十公分併肌肉血管斷裂、右手掌背切割傷長十公分併拇指食指伸肌肌腱斷裂、左手腕切割傷長四公分、左手中指切割傷長一．五公分等之嚴重致命傷；戊○○與該不詳姓名之成年男子見丙○○與其妻丁○○二人被殺均不支倒地後，遂匆匆自樓梯處逃逸而去；隨後丙○○與其妻丁○○二人互相扶持勉強搭電梯下樓求救，迨於電梯一樓門口時，恰為該處一樓鄰居李榮華發覺，見丙○○夫妻二人互相攙扶，全身是血，趕緊以其所有之自用車輛將丙○○夫妻二人載往附近之台北縣土城市○○路二百七十六號廣川醫院急救，丙○○夫妻二人送抵該院時，均呈休克狀態，有生命危險；經該院急救後，丙○○夫妻二人始得獲救，而免於被殺死亡。丙○○夫妻二人送醫急救後之翌日（即二十八日），警察廖振宏至醫院向丙○○夫妻二人查詢案發經過、是否與人有糾紛及可疑人物，丙○○夫婦即向警察告知曾檢舉拆除違建住戶而訴訟，並描述歹徒面貌之特徵和身材等情，旋警方提供包括戊○○在內之多張可疑照片，供被害人丙○○夫婦二人指認，由丙○○夫婦二人明確指認出砍殺渠等二人之歹徒之一者即是戊○○而查獲。

二、案經丙○○訴由臺北縣警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官暨丁○○向同署檢察官告訴後偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有於前揭時地共同持刀連續砍殺被害人丙○○夫妻二人之犯行，辯稱：伊未到過該社區，並不知該社區住戶有違建之糾紛，伊於八十六年十一月二十七日當天係在伊女友謝伊齡家中並未外出，而被害人送醫時頭腦清醒，但在警訊時先表示並不知係何人所為，嗣後才在警方提供照片時指認伊，其指訴顯有瑕疵，而調查局及刑事警察局測謊鑑定呈現說謊反應，係因伊測謊時很緊張且有心律不整毛病之故，實則伊並未殺人等語，經查：

（一）有關被告頭戴透明全罩式安全帽，夥同不詳姓名之成年男子（未戴透明全罩式安全帽），各持一把小型開山刀，於八十六年十一月二十七日上午七時許，共同至丙○○前開上班之際，由被告和該不詳姓名之成年男子依如事實欄所述之殺害方式砍殺被害人丙○○，嗣屋內丙○○之妻丁○○聞哀叫聲，開門查看，目睹其夫丙○○蹲於門前附近之電梯門口旁（近距離約一點八五公尺，約有六步距離），而頭戴透明全罩式安全帽之被告，手持開山刀正往其夫丙○○頭部接續砍殺，遂自屋內跑至該電梯門口旁，以右手欲將被告拉開以搶救其夫丙○○，被告見狀遂轉向砍殺丁○○，使丙○○夫婦各受有如事實欄所述之嚴重致命傷害，血壓均為70/50mmHg，均呈休克狀態，有生命危險等情，業據被害人丙○○和其妻丁○○迭於警訊、偵查、原審及本院指述稽詳（偵卷第四至五頁，第二三頁反面，第四一頁反面，原審卷第七八頁，第九三頁，上訴字卷第三六頁，更二卷第九一頁），並有廣川醫院驗傷診斷書各一紙在卷足憑（參偵查卷宗第九頁、第十頁），且被害人丙○○和其妻丁○○二人於送至該院時，二人均呈休克狀態，如未經迫切急救恐有生命危險，故於手術前後各輸血一千五百西西，並再加上其他輸液急救等情，有廣川醫院醫字第三十五號函及住院病歷摘要等資料在卷可證（原審第四十四頁至第五十頁），本院前審函詢該醫院有關被害人二人於該院急診時之意識是否清楚一節，該醫院函覆稱該二被害人治療時意識雖然清楚，但處於焦慮及嗜睡狀況，復有上開醫院函及病歷在卷可參（更一卷第三八頁至四二頁），綜觀上開被害人丙○○夫婦因二人被嚴重砍殺後生命垂危之住院病歷摘要，雖廣川醫院先則認定被害人二人屬於休克狀態，嗣復認定屬於焦慮及嗜睡狀況，姑不論兩種狀況是否相同，抑或不同，惟任何人於送醫急救，處於上述任一情況，復以方招殺禍衝擊，其心緒難定，衡情難期能鉅細靡遺且具體指出歹徒之長相和特徵，並即刻確定指明歹徒，因此，被害人丙○○於被送醫院急救後之二小時許，即案發當日上午九時０分，警方至醫院偵訊時稱：「沒有認清歹徒的面貌，好像不是在地人，不認識（歹徒）」、「（歹徒）年約二十至三十歲左右，一名約一七八公分，微胖，另一名約一六二公分，微胖，他們是持短刀，很厚」等語（偵卷第三頁反面），均屬一般被害人被害後之正常供詞，並無何有可質疑之處，不得據為有利被告之認定依據。何況，被害人丙○○於本院前審陳稱：‧‧‧作筆錄時正在急救，我的血壓當時很低，警察問醫生是否可與我說話，醫生說儘量與我說話，我說不是社區○○○○○道那個人，但不知他們叫什麼名字，第二天警察拿一大疊相片讓我看，我一眼就認出來，二次攻擊我均離我很近，我第一次無法說得很清楚，是因為那時在急救，眼睛都睜不開等語（上訴字卷第三六頁正、反面），核與證人即承辦警員廖振宏於本院前審證稱：「案發後（我到醫院作筆錄），我到醫院去給他指認‧‧‧因我在此地較久，故由我蒐集資料，我是根據他們二人所述之體型，拿一些相片給他看，這些相片是因為偵辦另案留下來之相片，他們所說的特徵是肥胖，有一點圓圓，當初不是我處理的，有無筆錄我不清楚‧‧‧相片是先給他看才作筆錄，他們沒有懷疑過，就直接指認了，而且因為他案，有監聽被告之電話」等語（同上卷第三七頁正、反面、第三八頁正面）、證人即警員吳東斌亦證稱：「民眾報案，我那時剛好巡邏，（當時丙○○精神狀況）應該很清楚，他頭部有受傷，他太太較嚴重，我去作筆錄，他只給我線索‧‧‧他祇給我特徵而已‧‧‧（丙○○）當時還聽得到人問話，他太太當時是在加護病房」等語（同上卷第四五頁正、反面），均互核相符，且被害人丙○○既尚在急救中，不知被告姓名、年籍，則其於初次訊問未能明確指認被告，實為事理之常，尚不得指為瑕疵，是被告辯稱被害人於警訊清醒狀態未指明係被告所為，事後如指稱被告所為，其指訴顯有瑕疵等語，要係卸責之詞，不足採信。

（二）有關指認過程，係承辦警員被害人警員廖振宏，於被害人丙○○夫婦二人案發送醫院急救翌日（即二十八日，因經急救醫治後精神狀況和意識已恢復），至醫院向二人查問案發當天遭砍殺經過，和以前是否與他人有否結怨等情，丙○○乃向警員廖振宏陳稱，因其為該社區住戶之主任管理員，可能因其檢舉拆除同社區住戶之違建而涉訟有關，，丙○○夫婦二人並向警員廖振宏描述砍殺渠等二人之歹徒身材壯碩和面貌等特徵，適警員廖振宏於八十五年十月間，在其轄區內曾偵辦魏昌裕命案，曾懷疑與被告有關，而聲請實施監聽電話，從電話中知悉被告與楊本龍熟識，且警方留有被告之相關資料，而被告身材面貌等特徵，與被害人丙○○夫婦二人所描述歹徒之一相類似，乃提供包括被告在內之多張可疑照片，供被害人丙○○夫婦二人指認，結果被害人丙○○夫婦二人從該眾多照片中，明確指認案發當日砍殺渠夫婦之歹徒之一者即是被告（明確指認出被告之彩色照片，附於偵查卷第十一頁），被害人丙○○夫婦二人始知該歹徒及姓名為被告戊○○等情，業據被害人丙○○夫婦二人分別於警訊和偵查中及原審調查時指述綦詳（偵卷第四頁反面，第二五頁，原審卷第三九頁，第一四八頁，上訴字卷第三六頁反面至三七頁），並經證人即前開警員廖振宏證述明確（原審卷第三九頁反面至第四一頁正面、第一七二頁正、反面，上訴字卷第三七至三八頁）。既是多張不同人之照片供指認，並非單一人別時有誘導之嫌，即無瑕疵可指，應可採信。

（三）有關被害人丙○○夫婦二人於醫院急救治療期間，上揭分局刑事組偵查員劉榮銘曾至前開醫院向被害人丙○○查詢探望和了解案發當天被砍殺之經過，被害人丙○○告知作案歹徒之一為被告後，劉榮銘向丙○○表示如被告出現是否可以指認出，丙○○表示無問題，迨被害人丙○○夫婦於同年十二月七日出院後，嗣於同月十六日再至前開廣川醫院作復健時，發現被告偕同一女子於該院就診，丙○○遂立即通知前述偵查員劉榮銘至醫院逮捕，惟被告與該女子隨後即離開醫院，嗣經丙○○記下被告所騎用之機車車牌號碼後三碼為０八九號，迨經過約十分鐘後，偵查員劉榮銘始偕同一段姓偵查員至該醫院，嗣經丙○○向劉榮銘告知被告所騎用之上揭機車車牌號碼，並表示確係砍殺其本人之歹徒之一之被告無誤後，乃由劉榮銘向該醫院調取掛號單和就診病歷資料，查知該就醫女子姓名為謝伊齡，劉榮銘並表示該謝姓女子與被告戊○○係同居關係等情，業據被害人丙○○於原審指述綦詳（原審卷第六九頁反面），核與證人劉榮銘於原審證述相符（原審卷第一○五頁），而被告戊○○所騎用之機車車牌號碼確為ＧＧＪ－０八九號，業據被告戊○○於原審坦承，並提出其機車行車執照經原審核閱無訛（原審卷第九二頁反面），核與證人劉榮銘於原審提出之車籍作業系統查詢認可資料表所載之機車車牌號碼相符，此各有上揭機車行車執照影本和前述車籍認可資料表等各在卷可稽（原審卷第一○八頁，及九九至一百頁）。又謝伊齡確於八十六年十二月十六日至前述廣川醫院就診醫治屬實，亦有該院醫字第四十一號函附病歷資料影本一紙在卷可證（原審卷第八三至八七頁），顯見被害人所指均有依據，益顯見被害人丙○○指認被告為砍殺其本人歹徒之一，應可採信。再被害人二人係於近距離遭毆擊、砍殺，則看清行兇者面貌而印象深刻，並不違常情，本件案發時，被告雖頭戴透明全罩式安全帽，而被害人二人確自該透明壓克力面罩，看清並記取被告和該不詳姓名之成年男子之長相身材和面部特徵等情，業據被害人丙○○夫婦二人於原審指述綦詳，而原審以同樣型式之上開透明全罩式安全帽供被告戴上，於三步和六步等之近距離觀察勘驗結果，確實可清晰目睹被告之眉毛、眼部和鼻部及上嘴唇等之面部特徵等情，復經原審勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第六十頁，第二百頁）並有照片三張附卷足憑（原審卷第二○三頁）。由此益見被害人丙○○與其妻丁○○二人之指認砍殺其本人之歹徒之一確為被告應屬可信。

（四）再有關被告就本案砍殺案件是否有說謊不實，經檢察官於偵查中分別委請法務部調查局對被告進行測謊鑑定，結果：為戊○○稱：１、其不知何人砍殺丙○○；２、其未帶人砍殺丙○○，經測試呈情緒波動之反應，應係說謊一節，有法務部調查局八十七年四月二十二日（八七）陸（三）字第八七０一七三五五號鑑定通知書一紙附卷足稽（參偵查卷宗第七０頁），並有測謊鑑定過程參考資料，載有測謊程序說明、測謊問卷內容題組（含檢測方法）、生理紀錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）、測謊儀器運作情形、施測者專業資格證明等（更二卷第二二至三十頁），且鑑定證人即上開測謊鑑定製作人甲○○於本院証稱：當事人來測謊都會緊張，如果過度緊張，就會影響結果，從測謊圖下的呼吸與心跳就能判斷受測人是否過度緊張。在刑事訴訟法修正前，我們是受法院或檢察署委託，被告在來之前，就已在法院或檢察署同意了，所以我們就沒要被告再簽同意書，訴訴法修正後，因被告有緘默權，所以我們會讓被告寫同意書，本案是舊法時的案件，所以沒同意書。至於身心狀況調查表部分，當時的做法是：被告沒有表示身體不舒服，我們直接從測試圖來看，如有異狀，我們就不做，或被告表示身體不舒服我們也不做等語（更二卷第一○四頁），益徵告訴人二人前開指訴情節非虛，可見被告辯稱其未涉本案砍殺案件云云，顯係說謊不實，至被告辯稱；因有心律不整，且緊張，才呈現情緒波動等語，惟本院依被告所提就診醫院函詢（其中洪外科及南光醫院已歇業，無從查詢），陳嘉惠診所函覆本院稱：查無戊○○就醫紀錄等語（更二卷第一○八頁），是被告辯稱有心律不整致測謊結果不正確乙節，已然無據，不足採信。被告復辯稱：八十七年一月間，於另案（魏昌裕命案）做測謊，因心律不整，亦未通過等語，經內政部警政署刑事警察局檢送被告上開測謊鑑定書（含量化表、同意書、測試圖譜），於該案被告被判定說謊（更二卷第三二至六四），且鑑定證人即刑事警察局上開測謊鑑定製作人乙○○於本院証稱：我們的圖譜是可以看得出受測人心律方面有無異樣，被告鑑定的結果，從圖譜並沒有看出被告在測謊方面有心律不整之情等語（更二卷第一三二頁），是被告辯稱：因心律不整致測謊不過等語，即乏依據，為不可採。

（五）被告辯稱：於八十六年十一月二十七日當天，係在伊女友謝伊齡家中並未外出等語，經查：證人謝伊齡於本院前審証稱：（被告）開偵查庭的時候，有起訴書，才知道這件事。戊○○從頭到尾都不知道有這件事情，因為那時候，我們都有聯絡，戊○○曾經住在我家住三個多月‧‧‧住在一起的那段時間，他做板模，他都晚上九點多十點睡覺，早上爬不起來，都轉鬧鐘七點起來，如果當時沒有工作，就繼續睡覺，他騎摩托車上班‧‧‧有時沒有工作，就在家裡‧‧‧我是到戊○○開偵查庭的時候才知道這件事，戊○○沒有作這件事，他住我家的那段時間，我們都住在一起，‧‧‧八十六年十一月二十七日早上，戊○○在我家，他就是在家吃飯、睡覺、看報紙，他很不喜歡出門，他的生活都是一樣的‧‧‧（問：為何記得戊○○八十六年十一月二十七日早上在妳家，沒有上工？）他每天的生活都是這樣，因為戊○○事後向他舅舅查他工作的天數，查出戊○○那天沒有上班，所以我確定他是在我家，因為他只要不上工，就是在我家，我弟弟、媽媽都可以作證」等語（更一卷第二九至三一頁），衡諸上開證述內容，證人係在事件經檢察官起訴後，始於事後推想被告之行蹤，已不無臆測之嫌，而證人證明被告八十六年十一月二十七日早上在伊住處，並非確實見聞，而係被告事後向被告舅舅查詢工作之天數，查出該日並未上班，而依平常作息推認被告在伊住處，顯是推測，且其為被告之女友，本有一定立場，已難期公允，其證言有偏頗之虞，況其證言容過於籠統，屬於臆測之詞，自無從據為被告有利之認定。

（六）被告於本院前審辯稱：其於魏昌裕命案案發時並不認識案外人楊本龍，不可能有監聽紀錄云云。惟查證人廖政宏證以魏昌裕命案發生在八十五年十月間，本件案發係八十六年十一月間，而證人楊本龍於原審調查時已證稱：我在二、三年前就認識被告等語（原審卷第一七五頁反面），足見被告所辯，殊難置信，而上開監聽紀錄，與本案並無必要關聯性，且本件待證事已臻明確，亦無調查必要。

（七）至被害人丙○○指稱：因住於臺北縣土城市○○路五八七巷三十號七樓，擔任該社區（即四海名門社區）住戶之主任管理委員，因曾檢舉該住處社區住戶頂樓違建，並與該社區某住戶素有嫌隙，致引起該社區某住戶不詳姓名年籍之成年人或楊本龍不滿，遂授意唆使戊○○予以教訓，及於本案案發前一月，被告曾持鐵棍自後偷襲乙節，為被告所否認，且僅有被害人說辭，並無其他證據可佐，尚難採為不利被告證據，且持鐵棍偷襲部分，亦未據起訴，均附此敘明。

綜上所述，被告所辯各節，無非事後卸責之詞，不足採信。此外，被告行兇所持刀械，雖未扣案，惟確係小型開山刀，該刀刀柄長約十二公分，刀刃長約四十公分，刀身部份略有彎度等情，業據被害人丙○○夫婦二人於原審調查和審理時指述在卷，並繪製圖形在卷（原審卷第四三頁，第二一四頁反面至二一五頁），事證明確，被告犯行堪以認定。

二、被告持刀柄長約十二公分，刀刃長約四十公分小型開山刀，砍殺被害人丙○○夫婦，所砍殺部位係頭部、臉頰、頭頂部或頸部，均為人體之致命要害部位，而被害人該要害部位所受之傷害數處均長達十公分以上，顯見其下手之兇猛，殺人之故意，已躍然可見，且參諸被害人二人送至醫院時，均呈休克狀態，如未經迫切急救恐有生命危險，故於手術前後各輸血一千五百西西，並再加上其他輸液急救，足見被害人二人於案發當時已生命垂危，益足証被告與該不詳姓名之成年告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告先後二次殺人未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（法定本刑死刑及無期徒刑部分不加重）。被告與該年籍姓名不詳之成年男子間就上開殺人未遂犯行互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告其共同實施殺人而未致發生死亡結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑；又被告前有如事實欄所述之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表一紙在卷足稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑（法定本刑死刑及無期徒刑部分不加重），並依刑法第七十一條第一項之規定先加後減之。

三、原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：①有關被害人丙○○指稱，因曾檢舉社區住戶頂樓違建，並與該社區某住戶素有嫌隙，致引起該社區某住戶不詳姓名年籍之成年人不滿，遂授意唆使戊○○予以教訓乙節，並無積極證據証明，原審誤予認定；②原判決於事實欄明白認定被告與該不詳姓名之成年男子「欲置丙○○於死地」等情，惟理由欄復認定被告行為時僅基於殺人之不確定故意，相互矛盾。均有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所述之前科，素行非佳、犯罪動機、目的、手段與被害人丙○○夫婦二人所受之嚴重致命傷害，犯後仍矯飾犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告和該不詳姓名之成年男子共同所攜帶之前述開山刀一把，未經扣案又無法證明為被告和該成年男子所有，且被告所戴透明全罩式安全帽復未扣案亦無法證明為被告所有，故均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。