臺灣高等法院九十三年度上訴字第二一六一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二一六一號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

胡志青律師

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字

第一０七八號，中華民國九十三年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法

院檢察署九十一年度偵字第一八０六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院院判處有期徒刑三月確定，於八十八年五月十七日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因屬第一級毒品，任何人均不得持有之，竟於九十三年九月二十七日某時，自不詳姓名之人處收受，而非法持有第一級毒品海洛因四包（合計純質淨重五點三九公克，包裝重合計六點九三公克）。嗣於九十一年九月二十七日凌晨二時十分許，在台北縣鶯歌鎮○○○街一三○號三樓租屋處樓下，為警查獲，經由甲○○帶同警員前往其租屋處內經其同意而執行搜索，扣得上開第一級毒品海洛因四包。

二、案經桃園縣警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、訊據被告甲○○對於上開時、地，經警察查獲第一級毒品海洛因四包之事實，於審理中坦白承認，核與證人即與被告一同被查獲之何尚純、蔡明華、曾其延等人於警訊中陳述警察進行搜索、扣押之情形（見九十一年偵字第一八○九六號卷，第二十三、二十五、二十七頁之偵訊筆錄），均相符合。此外，並有九十一年九月二十七日凌晨二時四十分許執行搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表一份在卷可按（見上開偵查卷第五頁），被告上開遭查獲持有海洛因經過之自白與事實相符，足認本件扣案之第一級毒品海洛因四包，確係由被告上開租屋處扣得，應可認定。再上開扣案之白粉四包經送驗結果，白粉確含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十一年十月二十四日調科壹字第○八○○○五七五二號鑑定通知書一紙在卷可按（見九十二年偵緝字第一六八號卷第三十六頁），足認本件扣案之白粉四包確屬毒品海洛因無誤。雖然被告對於持有上開第一級毒海洛因四包另辯稱：上開扣案之海洛因是伊向外號「阿海」之成年男子買來吸用的云云。惟查，被告於九十一年九月二十七日為警查獲當日所採集之尿液，經送驗結果，呈現「嗎啡」陰性反應，安非他命陽性反應等情，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書一紙在卷可稽（見原審卷第一五○頁反面），而被告前有多次涉及違反毒品危害防制條案件，皆屬施用第二級毒品，亦有本院被告全國前案記錄表可按，並無證據證明被告有施用第一級毒品海洛因之情形，足見被告上開所辯與事實不符，要屬事後卸責之詞，不足採信。從而，扣案毒品海洛因四包既在被告上開租屋處所查獲，已足認本件扣案之海洛因確屬被告所有，本件事證明確，被告持有毒品海洛因之犯行，可以認定，應依法論罪科刑。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪（起訴書所犯法條，因起訴書記載之販賣、持有第一級毒品事實，具有法律上各階段行為不可分關係之同一案件，因法規競合選擇適用高度販賣行為之所犯法條，而未爰引低度之持有行為所犯法條，惟持有之事實不失為已經起訴之事實，附此敘明）。又按被告犯罪後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，而依修正後毒品危害防制條例第三十六條規定新法自公布後六個月施行（即九十三年一月九日），惟有關毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品部分之處罰規定，新舊法雖均相同，然新修正之毒品危害防制條例第十一條第四項新增持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一之規定，依行政院依據該條項所訂定，於九十三年一月七日公布，同年月九日生效之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一款所定，持有第一級毒品淨重五公克以上者，應依上開毒品危害防制條例第十一條第四項之規定，加重其刑至二分之一，而本案被告持有毒品之數量已達五公克以上，茲比較修正前後毒品危害防制條例第十一條之規定，以被告行為時之法律對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書，應適用最有利於行為人之法律即修正前之毒品危害防制條例第十一條第一項處罰。另本件公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌部分，雖屬不能證明（詳見後述不另為無罪諭知之理由），惟其與販賣具有不可分關係之持有第一級毒品事實既經起訴，本院自應予審理，併予敘明。末查：被告前於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院院判處有期徒刑三月，於八十八年五月十七日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。

三、原審以被告涉嫌販賣第一級毒品部分事實不能證明，變更檢察官起訴之法條，改依持有第一級毒品罪論罪科刑，固非全然全見，惟按：裁判上一罪，基於審判不可分之原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毌庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言，基於同一事實，三者不能混為一談，併存適用。（最高法院八十年台上字第二七０三號判決參照）。本案檢察官公訴之事實略以：被告自九十一年月三月間起至同年九月止，連續以每小包新臺幣一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因於林欣怡，嗣於同年九月二十七日，因林怡君經警查獲，據其供述之毒品來源，循線查獲被告，並扣得本案查扣之第一級毒品海洛因四包之情。從而，公訴人擇為起訴客體之社會事實除販賣第一級毒品，尚包括與販賣具有階段不可分關係之持有部分，原審認定被告販賣行為不能證明，僅就持有第一級毒品部分論罪科刑，依上述判決意旨說明，乃犯罪事實一部之減縮，其判決之事實與起訴之事實已非同一範圍，只須於理由內，說明不另為無罪諭知之旨，不生起訴法條變更之問題，原審誤為起訴法條之變更，尚有不合。雖公訴人上訴意旨認被告涉嫌販賣第一級毒品罪，為無理由（詳不另為無罪諭知之理由），惟原審判決既有上述可議之處，即應由本院將原審判決撤銷，自行改判。爰審酌被告前有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例案件之前科，有本院被告全國前案記錄表可按，素行不良，及其智識程度、持有第一級毒品海洛因之數量，所造成社會可能之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因四包（合計純質淨重五點三九公克），應依修正前毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之。又扣案之包裝毒品海洛因所用之包裝紙四張（計重六點九三公克），係被告所有而供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於扣案之研磨器具一組、電子秤一具、安非他命吸食器一組、分裝袋二十一個、葡萄糖三十三包、行動電話一支、武士刀一把（扣押物清單見九十一年偵字第一八○六九號卷第三十二頁），均非屬本案證據，亦與本案持有第一級毒品犯行無涉，應退回檢察官另行處理。

三、公訴意旨認被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於不詳時、地及以不詳價格，向不詳之人販入數量不詳之海洛因後，攜回台北縣鶯歌鎮○○○街一三○號三樓租屋處予以分裝成小包後，即以0000000000號行動電話作為聯絡工具，自九十一年三月間起至同年九月間止，連續以每小包新臺幣一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予證人林欣怡。嗣於九十一年九月二十七日凌晨零時二十分許，在桃園縣中壢市○○○路七七○號，經警查獲證人林欣怡施用毒品，據證人林欣怡供述毒品來源，並由證人林欣怡以前揭電話與被告聯絡並告知欲購買毒品，而於同日凌晨二時十分許，被告在其前揭租屋處下樓為警查獲，並在被告上開租屋處扣得海洛因四包（合計純質淨重五點三九公克，包裝重合計六點九三公克）、分裝袋二十一個、葡萄糖三十三包、電子秤一台及行動電話一具等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號等判例可資參照。檢察官認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非以①證人林欣怡於偵查之供述；②本案扣有海洛因四包（合計純質淨重五點三九公克，包裝重合計六點九三公克）、分裝袋二十一個、葡萄糖三十三包、電子秤一台及行動電話一具等物，為其主要論據。訊之被告堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有賣毒品，雖然證人林欣怡曾於九十一年九月二十七日凌晨打電話要向伊購買一千元的海洛因，但伊在電話中並沒有同意要賣任何毒品給林欣怡等語。經查：

㈠證人林欣怡固於警訊及偵查中指稱自九十一年三月間起至同年九月間止，向被告購買第一級毒品多次，其中於警訊先指稱：伊轉讓給案外人徐年寶的海洛因是向被告甲○○以二千元的代價購買的等語（見九十一年偵字第一八○六九號卷，第二十一頁反面附偵訊筆錄）；其後於偵查中則改稱：伊並沒有向被告購買毒品等語（見上開偵查卷，第六十頁之九十一年九月二十七日訊問筆錄），則證人林欣怡之證述，已有前後不一之情形存在。又證人林欣怡關於購買海洛因之細節，於偵查中僅簡略指稱：有向被告買多次的海洛因，但不知道買過幾次，每次都是買

一、二千元，從何時買已經不記得了等語（見九十二年偵緝字第一六八號卷，第二十七頁之九十二年二月二十一日訊問筆錄）。即依上開證人林欣怡之證詞，不僅前後證述不一，且僅籠統、空泛指稱有以每次一、二千元向被告購買海洛因，惟就買賣之時間、次數、數量等基本犯罪事實，均未具體陳述，是能否以上開前後不一且含混不清之指證，遽論被告涉有販賣第一級毒品之重罪，即有疑問。又按毒品危害防制條例第八條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，是於轉讓毒品之犯罪行為人為減輕刑責，自難免有虛構毒品來源，以冀求減刑之情事，故轉讓毒品者，與其上手之販賣者居於利害相反之地位，前者不利於後者之供述，固得採為後者犯罪之證據，惟其證詞既與自身顯有利害關係，為擔保其所為不利於被告之陳述之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據以為論罪之依據，尚難單憑後手之供述，而認定他人有販賣毒品之犯行。本件證人林欣怡轉讓海洛因予案外人徐年寶施用，於九十一年九月二十七日凌晨零時十分許為警查獲並移送偵查，有證人林欣怡之警訊筆錄在卷可按，證人林欣怡之證詞與自身有利害關係，然而證人林欣怡上開證述，既有前述之不明確情形存在，其復與被告間有利害衝突，尚不能逕以證人林欣怡上開顯有瑕疵之證述，即論被告確有販賣第一級毒品之犯行。

㈡又證人林欣怡於九十一年九月二十七日零時二十五分許，在桃園縣中壢市○○○路七七○號五樓為警查獲後，供出其轉讓給案外人徐年寶施用之海洛因係向被告購買，即依警察指示撥打被告使用之0000000000號行動電話，佯稱欲向被告購買一千元之海洛因，並約定在台縣鶯歌鎮○○○街一三○號前交易，嗣承辦警員帶同證人林欣怡在上開地點逮捕被告，惟承辦警員在被告褲子口袋搜出之毒品係安非他命一包等情，業經證人林欣怡於偵查中證述明確（見九十二年偵字第一六八號卷，第二十七頁之九十二年二月二十一日訊問筆錄），且為被告所是認。即就逮捕被告時，自被告身上取出之毒品係安非他命一小包而言，顯然與證人林欣怡所稱其與被告約定交易者為海洛因並不相符，則被告當時下樓是否為販賣第一級毒品海洛因，已非無疑。又被告雖承認有接獲證人林欣怡表示要購買第一級毒品海洛因之電話，惟堅決否認有答應販賣海洛因給證人林欣怡並辯稱：伊當時下樓是隨便拿一件褲子穿，那件褲子是綽號「寶哥」的，伊不知道褲子內有安非他命一包等語（見九十一年偵字第一八○六九號卷，第十一頁反面附九十一年九月二十七日偵訊筆錄）。是被告既堅決否認有與證人林欣怡約定買賣毒品之情事，而就九十一年九月二十七日凌晨查獲被告身上僅有安非他命一包之情形，亦難以認定被告與證人林欣怡於電話中已達成交易海洛因之合意，且此部分之電話對話，亦未據警察錄音存證，是顯難僅憑證人林欣怡上開有瑕疵之證述及逮捕被告之情狀，遽論被告從租屋處下樓係為販賣海洛因給證人林欣怡。

㈢前述第一級毒品海洛因四包雖於被告持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或寄藏之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。綜觀檢察官起訴被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，所憑事證除上開證人林欣怡之證述外，僅有被告持有海洛因四包（合計純質淨重五點三九公克，包裝重合計六點九三公克）、分裝袋二十一個、葡萄糖三十三包、電子秤一台及行動電話一具等物。公訴人雖主張根據扣案海洛因查獲時之狀態可以推知係販賣等語，但海洛因為違禁物，被告對於扣案毒品加以慎密保管，原屬無違情理之常，不得逕憑主觀見解臆測必係圖為販賣，亦不得徒憑查獲毒品數量之多寡，任意推斷其意在販售營利。檢察官執此推測應係意圖販賣，並不足採。

㈣綜上所述，本件既查無何積極證據足資證明被告甲○○係為販賣毒品而持有扣案毒品海洛因，是被告甲○○所辯並無販賣毒品予證人林欣怡等語，應堪採信，被告應係單純持有系爭毒品海洛因。公訴人上訴意旨仍執原審起訴之論據，認被告涉嫌販賣第一級毒品，而未為任何新事證之提出，其指摘原審判決不當，自無理由，惟因此販賣部分與起訴經判決有罪之持有第一級毒品罪，具有法律上各階段不可分關係之同一案件，爰不另為無罪之諭知。至在被告身上及上開住處又查得第二級毒品安非他命一節，然此部分事實未據檢察官起訴，且被告亦否認對其身上查得之第二級毒品安非他命有所認識，已如前述，再遍查全卷又無其他積極證據足認被告此部分之持有第二級毒品犯行與前開檢察官起訴論罪之部分有何裁判上一罪關係，自不為起訴效力所及，併此敘明。

貳、上訴移送併案審理部分（九十三年度偵字第一０五四０號）：

一、併案意旨略以：被告甲○○於不詳時、地販入第一級毒品海洛因六包（合計淨重三五．五六公克）後，準備出售營利。嗣於九十二年二月九日上午十時四十分許，在桃園縣桃園市○○路四二九之一號五樓為警查獲，並扣得上開第一級毒品六包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、經查，公訴人雖起訴被告涉有販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，惟公訴人起訴所依憑之證據，在客觀上顯未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行，已如前述，雖然販賣毒品係以持有毒品為其基本犯罪事實，惟販賣毒品與持有毒品之犯罪構成要件並不相同，且犯罪樣態亦迴然不同，而其起訴之販賣部分既因不能證明，即無從依連續犯關係併案審理。又按連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行。如不能證明有此概括犯意存在，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，即無適用該條之餘地（參照最高法院二十二年上字第三二三三號判例）。查被告先於警訊中供稱：海洛因係伊以一萬二千元向「俊傑」之人購買，供自己吸用等語；於審理中改稱上開上開海洛因是向「阿海」之人購買等語，即依被告所供，無從判斷被告於九十二年二月九日遭查獲持有海洛因犯行與本案持有海洛因犯行，係基於同一概括犯意為之。再本案係於九十一年九月二十七日查獲被告持有海洛因，併案部分之查獲日期則為九十二年二月九日，兩者相距四個餘月，亦難認被告係基於連續之意思，自始均在一預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意而為進行，應屬分別起意而為，從而自難謂與前開論罪科刑部分有何連續犯之裁判上一罪關係存在，本院自不得予以審酌，而應退由檢察官另行依法處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項但書、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十一庭