臺灣高等法院九十三年度上訴字第三一九六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第三一九六號

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

周相甫律師

　　　　　　　　柯士斌律師

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第五九二

號，中華民國九十三年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九

十二年度毒偵字第一一三五號、九十三年度毒偵字第一八號、第四０號、第三五七號

、第五七一號），及移送併辦（臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一一六

０號、第一三一六號、第一六二四號、第一七二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）九十年間因施用第二級毒品，經臺灣基隆地方法院以九十年度毒聲字第七九七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十年五月卅一日以九十年度毒偵字第八五七號不起訴確定在案，復基於施用第一級毒品海洛因（此部分已判決確定）、第二級毒品安非他命概括犯意，自九十三年二月初起至九十三年七月十六日上午止，在基隆市○○區○○街三六０號十五樓、基隆市○○區○○路三六巷一０二弄一九號頂樓居所，以抽香煙方式施用海洛因，平均一週施用一次（施用第一級毒品業經判決確定）；又自九十二年六、七月間起至九十三年八月卅一日晚間止，在前開二處居所，以吸食器燒烤方式施用安非他命，平均二、三日即施用一次；又自九十二年十月底起至九十二年十一月十三日晚間止，在基隆市○○區○○街三六０號十五樓，以抽香煙方式施用大麻，共施用二次。

二、先後於下列時間地點被查獲：

㈠、九十二年十一月十四日晚間七時卅分許，在基隆市○○區○○街三六０號十五樓，為警當場查獲（同時為警查獲者尚有汪培豪），並扣得安非他命壹大包（毛重貳拾貳公克）、大麻煙草叁包（淨重拾點捌玖公克）、大麻種子壹包（淨重零點伍玖公克）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器壹組、不知何人所有之注射針筒壹支，經警採尿送初驗、複驗均呈安非他命類及大麻類陽性反應（下稱第一案，九十二年度毒偵字第一一三五號）。

㈡、於九十二年十一月廿七日凌晨四時許，在基隆市○○區○○街三六０號十五樓為警查獲（同時為警查獲者尚有張萬裕），並扣得安非他命拾包（共毛重拾公克），經警採尿送初驗、複驗均呈安非他命類陽性反應（下稱第二案，九十二年度偵字第三九一六號）。

㈢、九十二年十二月十九日上午十時許，在基隆市○○區○○街三六０號十五樓為警查獲，並扣得安非他命貳包（共毛重壹公克）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器壹組；該次驗尿經初驗、複驗均呈安非他命類陽性反應（下稱第三案，九十三年度毒偵字第一八號）。

㈣、九十三年二月十二日晚間十時許，在基隆市○○區○○街三六０號十五樓為警查獲，並扣得海洛因壹包（淨重零點貳捌公克）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器壹組，經警採尿送初驗呈安非他命陽性反應，再送複驗則同時呈嗎啡、安非他命類陽性反應（下稱第四案，九十三年度毒偵字第三五七號）。

㈤、九十三年三月廿五日晚間七時許，在基隆市○○區○○街三六０號十五樓為警查獲（同時為警查獲之人尚有余俊勇），並扣得海洛因貳包（共淨重零點貳壹公克）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器壹組（另扣得余俊勇持有之海洛因三小包），經警採尿送初驗、複驗均呈安非他命類陽性反應（下稱第五案，九十三年度毒偵字第五七一號）。

㈥、九十三年六月廿五日晚間十時卅分許，在基隆市○○區○○路三六巷一０二弄一九號頂樓為警查獲（同時為警查獲者尚有吳全福、謝玉城、周明森、未成年之徐育瑄），並扣得海洛因貳包（共毛重壹點叁公克）、安非他命壹大包（毛重拾壹公克）（另扣得吳全福持有之海洛因壹包），經警採尿送初驗呈安非他命陽性反應，再送複驗則同時呈嗎啡、安非他命類陽性反應（下稱第六案，九十三年度毒偵字第一一六０號）。

㈦、九十三年七月十三日下午三時許，在基隆市○○區○○路七五號前為警查獲，並扣得安非他命壹包（毛重零點陸公克）、甲○○所有用以施用安非他命之吸食器壹組，經警採尿送複驗單位檢驗結果呈安非他命類陽性反應（下稱第七案，九十三年度偵字第二六五六號）。

㈧、於九十三年七月十六日晚間十一時許，在基隆市○○區○○路四０號前為警查獲，並扣得海洛因壹包（淨重壹點壹肆公克），經警採尿送初驗呈安非他命類陽性反應（下稱第八案，九十三年度毒偵字第一三一六號）。

㈨、於九十三年九月一日晚間十一時卅分許，在基隆市○○區○○路三六巷一０二弄一九號頂樓為警查獲（同時為警查獲者尚有蔡淑慧），並扣得安非他命壹包（毛重零點捌公克）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器貳支，經警採尿送初驗呈安非他命類陽性反應（下稱第九案，九十三年度毒偵字第一六二四號）。

三、案經基隆市警察局第二分局、台北縣警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承連續施用安非他命與大麻事實，惟辯稱略以：「於九十二年十一月十四日晚間，在基隆市○○區○○街三六０號十五樓之居所被查獲之大麻種子，係吸用大麻分裝掉落剩餘之種子，並非另行起意持有」等語，經查：

㈠、被告先後九次為警查獲，其尿液均經採集送驗結果，分別呈現結果為：第一案尿液經初驗、複驗均呈安非他命類及大麻類陽性反應（第一一三五號偵卷第三九、

四四、四八頁）。第二案尿液經初驗、複驗均呈安非他命類陽性反應（第三九一六號偵卷第三四頁）。第三案尿液經初驗、複驗均呈安非他命類陽性反應（第一八號偵卷第三五頁）。第四案尿液經初驗呈安非他命陽性反應，再送複驗則同時呈嗎啡、安非他命類陽性反應（第三五七號偵卷第三六至三七頁）。第五案尿液經初驗、複驗均呈安非他命類陽性反應（第五七一號偵卷第四三至四四頁）。第六案尿液經初驗呈安非他命陽性反應，再送複驗則同時呈嗎啡、安非他命類陽性反應（第一一六０號偵卷第四０頁）。第七案尿液送複驗單位檢驗結果呈安非他命類陽性反應（第二六五六號偵卷第三四頁）。第八案尿液經初驗呈安非他命類陽性反應（第一三一六號偵卷第三二頁）。第九案尿液經初驗呈安非他命類陽性反應（第一六二四號偵卷第六三頁）。此有基隆市衛生局檢驗成績書共八紙（第一一三五號偵卷第三九頁、第三九一六號偵卷第三四頁、第一八號偵卷第三五頁、第三五七號偵卷第三六頁、第五七一號偵卷第四三頁、第一一六０號偵卷第四０頁、第一三一六號偵卷第三二頁、第一六二四號偵卷第六三頁）、法務部調查局檢驗通知書共五紙（原審卷第一九二至一九六頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告三紙（第一一三五號偵卷第四四至四六、五一頁、第二六五六號偵卷第三四頁）附卷足稽。

㈡、被告先後被查獲，並且扣得下列物品為證：第一案扣得安非他命壹大包（毛重貳拾貳公克）、大麻煙草叁包（淨重拾點捌玖公克）、大麻種子壹包（淨重零點伍玖公克）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器壹組、不知何人所有之注射針筒壹支。第二案扣得安非他命拾包（共毛重拾公克）。第三案扣得安非他命貳包（共毛重壹公克）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器壹組。第四案扣得海洛因壹包（淨重零點貳捌公克）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器壹組。第五案扣得海洛因貳包（共淨重零點貳壹公克）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器壹組（另扣得余俊勇持有之海洛因三小包）。第六案扣得海洛因貳包（共毛重壹點參公克）、安非他命壹大包（毛重拾壹公克）（另扣得吳全福持有之海洛因壹包）。第七案扣得安非他命壹包（毛重零點陸公克）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器壹組。第八案扣得海洛因壹包（淨重壹點壹肆公克）。第九案扣得安非他命壹包（毛重零點捌公克）、甲○○所有供施用安非他命之吸食器貳支。且有法務部調查局鑑定通知書四紙在卷可稽（第一一三五號偵卷第四八頁、第三五七號偵卷第三七頁、第五七一號偵卷第四四頁、第一三一六號偵卷第三四頁）。

㈢、關於被告辯稱：「於九十二年十一月十四日晚間，在基隆市○○區○○街三六０號十五樓之居所被查獲之大麻種子，係吸用大麻分裝掉落剩餘之種子，並非另行起意持有」等語，經查，被告被查獲之大麻煙草有叁包共淨重拾點捌玖公克，而大麻種子壹包僅淨重零點伍玖公克，且被告坦承吸用海洛因與安非他命及大麻等重罪，衡情並無必要再否認持有大麻之輕罪，再被告被查獲之大麻種子壹包僅淨重零點伍玖公克，依卷附選任辯護人所提出大麻網頁資料所示，大麻種籽長尖形，長約四至五公厘，大麻（CANNABIS）係以花、葉或種子乾躁後切碎製成，以大麻捲煙棒（俗稱老鼠尾巴）方式吸用、咀嚼吞服等情，足徵吸用大麻者有可能從乾躁之大麻之花、葉或種子等部位切碎後製成煙捲吸用，則被告所辯解之大麻種子係由吸用大麻分裝掉落剩餘之種子等語，與常情並無違背，而堪信採。

㈣、被告甲○○曾於九十年間因施用第二級毒品，經臺灣基隆地方法院以九十年度毒聲字第七九七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十日五月卅一日以九十年度毒偵字第八五七號不起訴確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，依毒品危害防制條例第二十三條第二項：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」之規定，應由檢察官依法追訴。

㈤、綜上，被告自白與事證相符，本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日全文重行公布，並於九十三年一月九日施行，修正前與修正後之該條例第十條第二項之法條文字與處罰規定均相同，依刑法第二條第一項前段規定，被告施用第二級毒品犯行之最後時間在九十三年一月九日後，應直接適用修正後毒品危害防制條例第十條第二項處罰。

㈡、核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告於九十二年十一月十四日晚間七時卅分許，在基隆市○○區○○街三六０號十五樓，為警查扣得被告同時非法持有之安非他命壹大包（毛重貳拾貳公克）、大麻煙草叁包（淨重拾點捌玖公克）、大麻種子壹包（淨重零點伍玖公克），係一行為而觸犯數罪名，依刑法第五十五條規定，從一重之非法持有第二級毒品處斷，被告非法持有安非他命、大麻、大麻種子並進而非法施用，其持有低度行為，為施用高度行為所吸收，不另論罪。被告連續施用第二級毒品安非他命、大麻犯行，時間緊接所犯構成要件相同罪名，顯基於概括犯意為連續犯，以一罪論，並應依刑法第五十六條規定，加重其刑；公訴意旨雖僅起訴被告自九十二年十一月十四日晚間九時卅分前四日內起至九十三年三月廿五日晚間八時十五分前四日內止之施用一次安非他命之犯行及被告自九十二年十一月十四日晚間九時卅分前四日內起之施用大麻犯行，然其餘未經起訴犯行既與已起訴犯行具有連續犯裁判上一罪關係，自得一併審究。至公訴人另起訴被告自九十二年十一月十三日晚間之後迄至九十三年三月廿五日晚間八時十五分前四日內止，亦有施用大麻云云，然此業據被告否認，亦無此段期間被告尿液經檢驗呈大麻陽性反應之事實，公訴意旨對此部分事實自有誤會，因公訴意旨認此部分與其他起訴部分為連續犯裁判上一罪法律關係，是就此部分爰不另為無罪諭知。

㈢、原審判決就被告連續施用第二級毒品、持有大麻種子部分，予被告論罪科刑，固非無見，惟查，㈠、原判決誤認被告係「另行起意，於九十二年十一月十四日晚間，在基隆市○○區○○街三六０號十五樓之居所非法持有大麻種子」，而就此部分另予以論罪科刑，容有未洽。㈡、毒品危害防制條例第十八條第一項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，本件查獲之安非他命吸食器伍組、吸食器貳支，為被告所有供被告施用第二級毒品之器具，應依前述規定宣告沒收銷燬之，原審判決誤依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，亦有未妥。是被告上訴意旨以前詞指摘原判決不當，尚非無理由，則原判決關於被告連續施用第二級毒品、持有大麻種子及所定執行刑部分既有可議，自應將原判決關於被告連續施用第二級毒品、持有大麻種子及所定執行刑部分予以撤銷改判，爰審酌被告施用毒品之次數、其為警查獲之安非他命數量甚多、經觀察勒戒再施用毒品，被警查獲達九次等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。扣案之第二級毒品安非他命壹大包（毛重貳拾貳公克）、大麻煙草叁包（淨重拾點捌玖公克）、安非他命拾包（共毛重拾公克）、安非他命貳包（共毛重壹公克）、安非他命壹大包（毛重拾壹公克）、安非他命壹包（毛重零點陸公克）、安非他命壹包（毛重零點捌公克），為本案查獲之第二級毒品，吸食器伍組、吸食器貳支，為專供施用第二級毒品之器具，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而扣案之大麻種子壹包（淨重零點伍玖公克）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至於第一案查獲之不知何人所有之注射針筒壹支，因無證據證明係供施用毒品所用以及屬於何人所有，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第十條第二項、第十四條第四項、第十八條第一項前段、第二十三第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第五十六條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第七庭

附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

修正後毒品危害防制條例第十四條第四項：持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。