臺灣高等法院93年度上訴字第3414號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3414號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第409 號，中華民國93年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第710 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第1 級毒品案件，經依臺灣基隆地方法院89年度毒聲字第1457號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國90年5月15以90年度毒偵字第707 號為不起訴處分確定。甲○○又基於施用第1 級毒品之概括犯意，自93年4月19日起至同年4月21日下午3時許止，連續在其位於基隆市○○區○○路104巷10號住處內，以將海洛因粉末加入生理食鹽水溶解稀釋後注射於靜脈血管之方式，連續多次施用第1 級毒品海洛因；甲○○復另行起意，基於施用第2 級毒品之概括犯意，亦自93年4月19日起至同年4月21日下午3 時許止，連續在其位於基隆市○○區○○路104 巷10號住處內，以錫箔紙盛裝安非他命結晶加以燒烤成煙後吸食之方式，多次施用第2 級毒品安非他命。嗣經基隆市警察局第二分局警員於93年4 月21日下午4時許，在基隆市○○區○○路104巷10號甲○○住處執行搜索時查獲，並扣得甲○○所有供其施用毒品所用之第1級毒品海洛因1包（淨重0.09公克）及注射針筒2支。

二、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，惟查：

㈠、右揭事實，迭據被告甲○○於原審及本院準備程序中自白不諱，並有下列證據可資佐證，足徵被告上開自白與事實相符，自得作為判斷之依據。

㈡、被告於93年4 月21日經警查獲後採集之尿液（檢體編號：93／2／183號）經送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢壹字第0930006286號檢驗成績書1 份（附於偵查卷第38頁），被告所採上述尿液檢體再送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法進行覆驗，鑑驗結果仍呈甲基安非他命陽性反應及海洛因代謝物嗎啡陽性反應，亦有法務部調查局檢驗通知書附卷（調科壹字第09362415180 號，附於原審卷內）可稽。

㈢、被告於93年4 月21日下午4 時許，經基隆市警察局第二分局警員在基隆市○○區○○路104 巷10號其住處執行搜索扣得被告所有之第1級毒品海洛因1包（經法部調查局鑑驗結果確係含第1級毒品海洛因成分，其淨重為0.09 公克，有該局鑑定通知書1份在卷可稽，並有注射針筒2支，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場照片6幀在卷及上述扣案物品可資佐證。

㈣、被告前因施用第1 級毒品案件，經依原審89年度毒聲字第1457號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國90年5 月15日以90年度毒偵字第707 號為不起訴處分確定。此有不起訴處分書1 份及被告全國前案紀錄表1份在卷可按。

㈤、綜上各節可知，被告事證明確，上開施用第1 級毒品、第2 級毒品之犯行，足堪認定，應依法論科。

二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第1 、2 級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第2 級毒品罪。其於受觀察、勒戒後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23條第2 項之規定，應依法論科。又被告施用第1 、2 級毒品前後，分別持有第1 、2 級毒品海洛因、安非他命之低度行為，應為其施用第1、2級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告分別先後多次施用第1級毒品、第2級毒品之犯行，時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪名，各顯係基於概括犯意反覆為之，各均為連續犯，各應依刑法第56條之規定，分別以施用第1級毒品、施用第2級毒品各一罪論並均依法加重其刑。公訴意旨雖未就被告於93年4 月21日中午12時施用第1級毒品、93年4月21日下午5 時許採尿前回溯96小時內施用第2 級毒品以外之施用第1、2級毒品犯行部分提起公訴，惟被告所為各該部分如犯罪事實欄所載之連續施用第一、二級毒品犯行與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得合一審判，附此敘明。被告前因違反懲治盜匪條例案件，經原審81年度少訴字第19號判處有期徒刑3年、緩刑5年確定、嗣因再犯麻醉藥品管理條例、竊盜等罪，再經原審85年度易字第932 號、85年度訴緝字第57號、85年度易字第1351號，分別判處有期徒刑5月、1年、7月確定，並經撤銷前緩刑宣告，經送監接續執行，於88年10月25日假釋出監，復經撤銷假釋，再送監執行殘刑，已於91年3 月28日縮短刑期執行完畢，有被告全國前案紀錄表1份在卷可按。被告於5年內年再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，遞加重其刑。被告所犯上開連續施用第1級毒品罪及連續施用第2級毒品罪2 罪間，行為不同，罪名有異，犯意各別，應予分論併罰之。

三、原審以被告事證明確，援引毒品危害防制條例第10第1 項、第2 項，審酌海洛因、安非他命毒品對於人體會產生成癮性、依賴性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告經過執行觀察、勒戒，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，深陷毒坑無法自拔，及其犯罪之自我麻醉動機、犯罪之手段、所生自我戕害結果及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別就施用第1 級毒品部分，量處有期徒刑10月，就連續施用第2級毒品部分，量處有期徒刑5月，並定其應執行刑1年，扣案之第1級毒品海洛因1包（淨重0.09公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；又扣案之注射針筒2 支，均為被告所有供其犯本件施用毒品罪所用，業經被告供明在卷，依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。

四、上訴人即被告上訴意旨，以其於原審判決後尚有施用第1 級毒品海洛因，請求依連續犯裁判上一罪合一審判，惟查：被告自承：「93年4 月21日被抓到之後就沒有再施用，我有想要戒掉，所以一直沒有再施用，以為只有觀察、勒戒而已，沒有想到竟然判刑，後來臨時才想到所以才又施用安非他命與海洛因。因為被判刑心情鬱卒。所以才臨時想到再施用。因為施用海洛因與安非他命會暫時忘記。4 月21日被抓之後，因為我沒有去開庭，所以被通緝，10月2 日被收押。10月15日交保。在被收押期間有想到要戒掉施用海洛因與安非他命的習性」等語（本院卷第42頁、第43頁），足徵被告於原審判決後再施用第1 級毒品海洛因之犯行，是原審判決後另行起意所犯，與先前施用第1 級毒品之間，並無概括犯意之關係至明，自難成立連續犯，該部分之犯行，既未經起訴，且非起訴效力所及，本院無從合一審判，是以本件上訴人即被告之上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

六、臺灣基隆地方法院檢察署93年12月20日基檢清清93毒偵字第2322字第23744號函及93年12月24日基檢清清93毒偵字第2498字第23900號函，先後分別移送該署93年度毒偵字第2322號、第2498號被告甲○○違反毒品危害防制條例二案件，請求合一審判，惟查：該2函之移送事實（分別是93年11 月21日至同年11月23日，連續施用第1級毒品海洛因；93年11月10日13時50分許回溯20小時、96小時內某一時刻，非法施用第1級毒品海洛因1次及第2級毒品安非他命1次），即係被告上訴意旨所自白之事實，均係另行起意之犯行，與本件起訴論罪科刑部分並無連續犯裁判上一罪之關係，已如前述，本院自無從合一審判，應分別退回檢察官另行偵查處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第 1 級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處3 年以下有期徒刑。