臺灣高等法院九十三年度上易字第一二八四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第一二八四號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

黃炳飛律師

右上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度易字第一一

一號，中華民國九十三年六月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢

察署九十二年度偵字第九二二○號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北市○○○路○段一四一號四樓極佳創意科技股份有限公司（以下簡稱極佳公司）之負責人，於民國八十九年間，該公司欲辦理現金增資時，明知極佳公司未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會（以下簡稱證期會）之核准或申報生效，不得對非特定人公開召募出售其所持有之公司股票，竟自八十九年四、五間起，未經證期會核准，擅自在極佳公司會議室內舉辦投資說明會，而對非特定人公開召募出售未經證期會核准或生效之極佳公司股票，並先後於八十九年四月十九日及五月九日，在上址極佳公司內，以每股新台幣（下同）七十二元之價格，各出售極佳公司股票十三萬股予陳煌和，而取得一千八百七十二萬元之股款，因認被告涉有違反證券交易法第二十二條之規定，而應依同法第一百七十五條論處。

二、訊據被告甲○○堅決否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：依據八十九年七月十九日修正前之證券交易法，非公開募集、發行之公司股票，非屬有價證券，不受證券交易法之規範，且伊並沒有向不特定人公開招募股票的行為等語。

三、公訴人認被告甲○○涉犯證券交易法第二十二條、第一百七十五條罪嫌，無非係以：證人楊東曉、陳韋升、陳煌和之證述，並有財政部證券暨期貨管理委員會九十二年八月十四日臺財證一字第○九二○一三七六八六號函、被告於偵查中所提出之答辯狀自承在極佳公司舉辦投資說明會之事實及極佳公司ＶＢＣ網際網路計劃書等情為其主要論據。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號等判例可資參照。經查：

㈠、按八十九年七月十九日修正前之證券交易法第六條第一項規定「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」，有關「有價證券」之定義，固未將未公開募集、發行之公司股票包括在內，然觀之同法第二十二條除於第一項規定「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。」之外，另於同條第三項規定「第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定人公開招募者，準用之。」，比較該二項規定，前者以「有價證券」為規範對象，後者捨棄較為簡明之「有價證券」一詞，採取逐一列舉「公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書」之立法方式，當係有意將非公開募集、發行之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書等非屬「有價證券」定義範圍內之憑證，準用第二十二條第一項對於「有價證券」募集與發行之規定，一併納入非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得以公開招募方式出售之規範所致；此由證期會依據證券交易法第二十二條第一項之規定所公告「發行人募集與發行有價證券處理準則」，於八十七年三月三十一日修正前原條文第三十九條，即規定「有價證券持有人依證券交易法第二十二條第三項規定對非特定人公開招募者，應檢具『有價證券招募公開申報書』，載明其應記載事項，連同應檢附書件，向本會申報生效後，始得為之。」、「未依證券交易法規定辦理公開發行之有價證券，其持有人擬申報對非特定人公開招募時，應先洽由發行人向本會申請補辦公開發行審核程序，在未經申請核准前，不得為之。」，要求證券交易法第二十二條第三項所規範「未公開發行有價證券」之持有人欲辦理公開招募，應補辦「公開發行」審核程序之情形，更可確認證券交易法第二十二條第三項所稱之「公司股票」，並非以證券交易法第六條所規範之「公開募集、發行之公司股票」為限。從而本件極佳公司未曾向證期會申請股票公開發行，被告所販賣者非屬公開募集、發行之公司股票一節，雖有證期會九十二年八月十四日函一件附卷可稽，被告所辯：依據八十九年七月十九日修正前之證券交易法，非公開募集、發行之公司股票，非屬有價證券，不受證券交易法之規範云云，仍非可採。是本件所應審究之爭點，應在於被告是否確有證券交易法第二十二條第三項所規範，對於非特定人公開招募出售其所持有之公司股票之行為而已。

㈡、被告確於八十九年四月十九日及五月九日，以每股七十二元之價格，先後出售極佳公司股票十三萬股、十三萬股予案外人陳煌和，而取得一千八百七十二萬元之股款等情，為被告所是認，核與案外人陳煌和於偵查中陳述之情節相符（見九十一年偵字第七六八號卷第五十三頁至第五十四頁），並有八十九年四月十九日股票買賣合約書、八十九年五月九日股票買賣合約書、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、彰化銀行匯款回條聯等影本各一件附卷可稽（見九十一年偵字第七六八號卷第十七頁至第十九頁），堪信為真正；是被告確有於上開時間出售所持有極佳公司股票之行為，固堪認定。

㈢、關於證券交易法第二十二條第三項所稱之「公開招募」行為，於證券交易法及「發行人募集與發行有價證券處理準則」中，雖均無定義性之規定，然自上開「發行人募集與發行有價證券處理準則」修正前原條文第三十九條即規定「有價證券持有人依證券交易法第二十二條第三項規定對『非特定人』公開招募者，應檢具『有價證券招募公開申報書』，載明其應記載事項，連同應檢附書件，向本會申報生效後，始得為之。」、「未依證券交易法規定辦理公開發行之有價證券，其持有人擬申報對『非特定人』公開招募時，應先洽由發行人向本會申請補辦公開發行審核程序，在未經申請核准前，不得為之。」，同準則第四十條、第四十二條第一項另規定「有價證券持有人申報公開招募時，應檢具公開招募說明書，載明左列事項：一、公開招募之動機與目的。二、公開招募『價格』之訂定方式與說明。三、證券承銷商依本會規定所提出之評估報告。」、「有價證券持有人依第三十九條規定申報公開招募者，經向本會申報生效後，除其有價證券已在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣者，應委託證券承銷商為之外，應委託證券承銷商包銷」，及主管機關證期會所公布之「有價證券公開招募申報書」之內容，確包括有「申報人姓名（或名稱）」、「公開招募之有價證券名稱、種類及數量」、「預定公開招募『價格』」、「預定承銷期間」等情形，暨證券交易法並無禁止非公開募集、發行公司股票之持有人，自行以非公開招募之方式出售所持有股票之規定觀之，證券交易法第二十二條第三項所謂以「公開招募」方式出售所持有公司股票者，自係指對於不特定人公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言；否則若行為人僅係利用自己之人際關係，或經由他人介紹而取得與投資者之接觸機會後，出售其所持有之非公開募集、發行公司股票，即難認其違反證券交易法第二十二條第三項之規定。

㈣、被告於八十九年間曾經以極佳公司前景看好，因擴張設備欠缺資金，而委託案外人楊東曉介紹他人投資極佳公司，案外人楊東曉嗣即陸續帶領六、七位潛在投資者，至極佳公司參加由被告主持之說明會二、三次，案外人陳煌和則未曾參加極佳公司之說明會，其自被告購買前開極佳公司股票，完全係透過案外人楊東曉居間協商等情，業據證人楊東曉（見九十二年偵字第九二二○號卷第四十九頁至第五十一頁，原審卷第五十三頁至第五十八頁），及曾經參加極佳公司說明會之案外人陳韋升到庭證述綦詳（見九十二年偵字第九二二○號卷第六十四頁至第六十八頁，原審卷第四十四頁至第五十二頁），且為被告所是認，並有案外人陳韋生所提出「大買賣競標網站說明」、「極佳公司事業計劃書」、「極佳公司大買賣網站媒體報導報告」各一件在案可稽（證物外放），堪信屬實，是被告曾經基於出售所持有極佳公司股票之動機，委託案外人楊東曉介紹他人至極佳公司投資，聽取被告對於極佳公司之報告等情，固堪認定。惟查，案外人楊東曉帶領潛在投資者至極佳公司參加說明會，均係其聯絡投資者後，與被告聯繫時間妥當，即帶領前往，且參加說明會者，全部均係由案外人楊東曉帶領到場之投資人等情，業據案外人楊東曉、陳韋升結證明確，應屬真實；則被告於極佳公司所主持之說明會既非事先預定時間，對外公告任何人均得參加之活動，而僅係為案外人楊東曉介紹之潛在投資者所安排之投資極佳公司說明，自難認為係對於不特定之社會大眾所為之公開招募行為。

㈤、復查，極佳公司曾於該公司網頁上登載「為因應快速成長的市場，我們基於整體性策略考量，希望邀集各方合作夥伴，充實股東陣容，於近期辦理現金增資。」等語，雖有網頁列印資料二紙附卷可稽（見原審卷第六十三頁、第六十四頁），然上開網頁之內容，既未提及極佳公司已經委由何人辦理現金增資或現有股票銷售，亦未提及出售股票之種類、價格、銷售期間或承辦單位等事項，充其量不過對外表示極佳公司有辦理現金增資之計劃而已，與上述公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，足使不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為，顯然仍有相當之差距，故亦難認為係對於不特定之社會大眾所為之公開招募行為。

㈥、綜上各節可知，被告甲○○並無違反證券交易法第二十二條第三項之規定，難據此認定被告有公訴人指訴之犯行。

五、此外，本件復查無其他證據，足認被告另有使用諸如指示極佳公司員工直接銷售、刊登平面、電子媒體廣告銷售、利用網路銷售、委託不特定盤商銷售等方式，出售所持有極佳公司股票之行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎而認定被告犯罪。既不能證明被告甲○○犯上開罪行，原審為被告甲○○無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。

六、檢察官上訴意旨略以：

㈠、本件被告甲○○在擔任極佳公司負責人期間，於八十九年四、五月間，未經證期會核准，在極佳公司會議室內舉辦投資說明會，向證人楊東曉、陳韋升暨渠等之親友十餘人募股增資一節，業據證人楊東曉、陳韋升於偵、審中證述明確；又證人陳韋升復證稱：伊除因楊東曉之介紹而前往極佳公司參加募股說明會外，亦自極佳公司的網站上得悉該公司確有辦理增資招募股份之訊息等語，復有極佳公司在網站上所刊載：「為因應快速成長的市場，我們基於整體性策略考量，希望邀集各方合作夥伴，充實股東陣容，於近期辦理現金增資。公司目前資本額為新台幣‧‧‧現金增資將於近期內完成‧‧‧若需要更進一步詳細的投資訊息，請洽ＴＥＬ（○二）‧‧‧極佳創意科技總裁甲○○。」之網頁列印資料二紙；堪認被告於八十九年四、五月間，一方面在網際網路上公開宣傳極佳公司將辦理現金增資，邀請不特定人向極佳公司購買股票外，另一方面亦透過證人楊東曉邀請陳韋升等不特定人至極佳公司內舉辦說明會勸誘募股之事實，至為明確。該網頁之下載時間固為九十年一月十八日，然其取得之原因，係因證人陳煌和、楊東曉、陳韋升因投資極佳公司、極地光公司之股份而與被告糾紛涉訟，其間由證人陳煌和、楊東曉所委任之訴訟代理人蕭元亮律師於訴訟中自網際網路下載取得，非謂被告於網路上刊載前揭公開招募之網頁係於九十年一月十八日等情，亦經證人楊東曉證述在卷，原審認該網頁下載時間為九十年一月十八日，與本件起訴被告八十九年間之行為並無關連，其判斷實有違誤。

㈡、本件被告在網際網路上公開宣傳極佳公司將辦理現金增資，並邀請不特定之社會投資大眾向極佳公司購買股票，即已該當於證券交易法第二十二條之公開招募之要件，原審認定實有違誤之處，爰依法提起上訴云云。惟查：

㈠、被告於極佳公司所主持之說明會既非事先預定時間，對外公告任何人均得參加之活動，而僅係為案外人楊東曉介紹之潛在投資者所安排之投資極佳公司說明，自難認為係對於不特定之社會大眾所為之公開招募行為，與證券交易法第二十二條之公開招募之要件，尚有未合。

㈡、至於檢察官上訴意旨所指極佳公司在該公司網頁上登載「於近期內辦理現金增資」一節，難認公開招募行為，已如前述，茲不贅述。

㈢、最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨：「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，致原審為被告甲○○無罪之諭知，檢察官上訴後，仍未提出積極證據以供本院調查，經本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，檢察官提起上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二庭