臺灣高等法院 高雄分院101年度金上易字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度金上易字第1號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡譯瑩

被告

雲文璋

被告

謝瑢濤

上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度金易字第2 號中華民國101 年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1263號），提起上訴，及移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續字第413 號、臺灣台南地方法院檢察署99年度偵字第13156 號、100 年度偵字第6085號），本院判決如下：

主文

事實

一、雲文平（業經臺灣高雄地方法院96年度易字第1266號判決處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定）為址設高雄市○○區○○○路000號9樓「宣文科技實業股份有限公司」（已於民國97年10月停止營業，下稱宣文公司）、臺南市○區○○街0號1樓「九層嶺育樂事業股份有限公司」（於97年8月5日更名為「金嶺養生村事業股份有限公司」，下稱九層嶺公司）之實際負責人，並於93年至97年間，在中廣流行網電臺主持「空中醫學院」之廣播節目。蔡譯瑩（現為雲文平之配偶）於92年5 月至96年6 月間擔任九層嶺公司之執行長、雲文璋（與雲文平為堂兄弟關係）及謝瑢濤則均係任職於宣文公司，並受雲文平之指派，兼任九層嶺公司所經營位在臺南市○○區○○里○○○00○0 號之「九層嶺文化園區」（下稱九層嶺園區）接待人員。雲文璋任職期間為92年12月底之某日至99年7 月、謝瑢濤任職期間為94年8月9日至96年7月9日。渠等均明知出售所持有之九層嶺公司股票，對非特定人公開招募者，非經主管機關「財政部證券暨期貨交易管理委員會」（現已改為「行政院金融監督管理委員會證券暨期貨交易管理局」，下稱證期局）核准或向主管機關申報生效後不得為之，且非證券商不得經營證券業務，亦明知九層嶺公司、宣文公司營業項目均不包括經營證券商業務，亦未經證期局准許發給證券商執照，於93年至97年間，由雲文平利用其在中廣流行網電臺主持「空中醫學院」節目之機會，推廣養生及投資理財觀念，招攬不特定人報名參加雲文平所主持的熟年養生講座後，在講座中宣傳九層嶺園區之營運狀況及願景，並表示九層嶺公司未來將有上市、上櫃之機會及該公司可供投資，而為下列行為：

㈠蔡譯瑩部分：

⒈蔡譯瑩與雲文平基於共同非法經營證券業務之概括犯意聯絡，於附表一編號5 、編號7 之②、編號9 「犯罪時間」欄所示時間；與雲文璋、雲文平基於相同之前開犯意聯絡，於附表一編號2 至4 、編號6 、編號8 「犯罪時間」欄所示時間，以各該附表一「犯罪態樣」欄所示方式，將雲文平持有之名義登記為洪資盛、嚴麗鸞、蔡譯瑩、陳偉伶、何柏林、宣文公司之九層嶺公司股票共同出賣予如上開附表一「被害人」欄所示之不特定人。

⒉蔡譯瑩與雲文平基於上開犯意聯絡，於附表二編號2 、5 、6 「犯罪時間」欄所示時間，以各該附表二「犯罪態樣」欄所示方式，將雲文平持有之名義登記為林湘君、林玫君、蔡譯瑩之九層嶺公司股票共同出賣予如上開附表二「被害人」欄所示之不特定人。

㈡雲文璋部分

⒈雲文璋與雲文平、蔡譯瑩基於共同非法經營證券業務之概括犯意聯絡，於附表一編號2 至4 、6 、8 「犯罪時間」欄所示時間，以各該附表一「犯罪態樣」欄所示方式，將雲文平持有之名義登記為洪資盛、蔡譯瑩、宣文公司之九層嶺公司股票共同出賣予如上開附表一「被害人」欄所示之不特定人。

⒉雲文璋與雲文平承前非法經營證券業務之概括犯意聯絡，於附表二編號4 「犯罪時間」欄所示時間，以該附表二「犯罪態樣」欄所示方式，將雲文平持有之九層嶺公司股票共同出賣予如上開附表二編號4 所示之不特定人楊英賞。

㈢謝瑢濤部分

⒈謝瑢濤則基於非法經營證券業務之概括犯意，於附表一編號1 、編號7 之①「犯罪時間」欄所示時間，利用雲文平在中廣流行網電臺主持「空中醫學院」節目所招攬之不特定人至九層嶺園區參觀之機會，以各該附表一「犯罪態樣」欄所示方式，將名義登記為嚴錫良、劉玉媛、高金德之九層嶺公司股票自行出賣予如上開附表「被害人」欄所示之不特定人。

⒉謝瑢濤承前概括犯意，於附表二編號1 、3 之「犯罪時間」欄所示時間，利用雲文平在中廣流行網電臺主持「空中醫學院」節目所招攬之不特定人至九層嶺園區參觀之機會，以各該附表二「犯罪態樣」欄所示方式，將名義登記為嚴麗鸞之九層嶺公司股票自行出賣予如上開附表二編號1 、3 「被害人」欄所示之不特定人。

二、案經被害人王秋鶯、林秀穗、鄭文凱、李慧中、顏仰光、林正亮、呂莊傳、黃湞鈺、馬秀華及許作舟、陳清華、梁喜久、楊英賞、周湲淳、曾秀芬分別訴由高雄市政府警察局、法務部調查局台南縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查移送本院併案審理。

理由

甲、程序方面：

一、被告蔡譯瑩、雲文璋、謝瑢濤（下稱被告3 人）於警詢、檢察事務官詢問時之陳述，其中敘及個人之犯罪情節部分，為其本人之陳述，無傳聞法則之適用，本具有證據能力，至敘及同案被告之犯罪情節部分，為其被告以外之人於審判外之陳述，應依傳聞法則判斷證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件據以認定被告3 人犯罪事實存否之被告以外之人（包含其他同案被告）於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因被告3 人於本院準備程序中，對於上開證據均表示同意有證據能力（見原審審金易字卷第48頁），且於本院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。

二、本件認定被告3 人犯罪事實所引用之其他卷內文書證據（詳下述），核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內相關文書證據均無刑事訴訟法第159 條之4 所規定顯有不可信之情況，及不得作為證據之情形，是上開文書證據亦均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告蔡譯瑩固坦承於92年5 月至96年6 月擔任九層嶺公司之執行長，於九層嶺公司設立時投資4 千餘萬元，持有該公司5 千張股票，陸續轉讓約500 張股票與他人，於96年8 月份接任該公司董事長，且雲文平在高雄辦事處舉辦多場次的講座，其間並發放九層嶺公司文宣資料給在場之人，起訴書及移送併辦附表所載投資人伊都認識，也知道他們有購買九層嶺公司股票，亦知悉九層嶺公司所有的營業項目不包括股票買賣，惟矢口否認涉有何上揭事實欄一之㈠所載非法經營證券業務之犯行，辯稱：雲文平並未在中廣流行網所主持之空中醫學院廣播節目中，公開介紹、宣傳聽眾投資九層嶺公司，伊雖然有時在雲文平舉辦多場次的講座時在場，但伊並無提到或鼓勵與會聽眾購買九層嶺公司股票，或向至九層嶺參觀之不特定人鼓吹投資九層嶺公司，且伊雖然擔任九層嶺公司執行長，惟伊僅負責九層嶺園區之香草藥教學、調製養生餐等事項，並未參與公司所有之股票銷售相關事宜，另外證人林秀穗係經由他人介紹而至九層嶺園區參觀，她不是非特定人等語。訊據被告雲文璋於原審及本院中均坦承上開事實欄一之㈡部分之犯行不諱；訊據被告謝瑢濤坦承上開事實欄一之㈢⒈部分，否認有事實欄一之㈢⒉部分，辯稱：許作舟、梁喜久，他們是參加園區養生座談會之後，是他們自己的意願參加，買貴賓卡；至於許作舟的1000萬元，是我們公司嚴麗鸞董事賣給許作舟的，當初只是由我開車帶她去台南，這1000萬元是嚴麗鸞與許作舟自己接洽的，與我無關等語。

二、經查：

㈠雲文平於93年2 月起至98年8 月間係宣文公司之負責人兼九層嶺公司執行董事，並為九層嶺公司之實際負責人，在中廣流行網電臺主持「空中醫學院」廣播節目，於節目中向不特定之聽眾宣傳可預約參加講座，並於講座結束後，帶聽眾至九層嶺園區參觀，被告蔡譯瑩於92年5 月至96年6 月擔任九層嶺公司執行長，並於96年8 月份接任該公司董事長，被告雲文璋及被告謝瑢濤則均係受雲文平之指派，在九層嶺園區擔任接待人員。被告雲文璋任職期間為92年12月底之某日至99年7 月、被告謝瑢濤任職期間為94年8 月9 日至96年7 月9 日。又被告3 人均明知九層嶺公司、宣文公司營業項目均不包括經營證券商業務，亦未經證期局准許發給證券商執照，且如附表一編號1 至9 及附表二編號1 至6 「被害人」欄所示之人，確實於各該附表一、二「犯罪時間」欄所示之時間，以各該附表「投資金額」欄所示代價購買該欄所示數量之九層嶺公司股票，業經證人王秋鶯、林秀穗、鄭文凱、李慧中、顏仰光、林正亮、呂莊傳、黃湞鈺、馬秀華及許作舟、陳清華、梁喜久、楊英賞、周湲淳、曾秀芬等人於警詢或偵查中證述無訛（見偵查卷㈠第212 頁至第215 頁、第233頁至第235 頁、第275 頁至第278 頁、偵查卷㈡第25頁至第28頁、第71頁至第73頁、第105 頁至第108 頁、第159 頁至第162 頁、第190 頁至第192 頁、偵查卷㈢第57頁至第60頁、偵查卷㈠第51頁至第52頁、南調一卷第5 頁背面、第7 頁、第109 頁背面至第110 頁背面、第38頁背面、第39頁、第114 頁正、反面、第108 頁、第168 頁正、反面、南檢二卷第239 頁至第241 頁、第261 頁、南檢三卷第136 頁至第138 頁、第139 頁、偵查卷㈣第176 頁至第177 頁、高雄偵併一卷第30頁、第62頁、第78頁），並有經濟部中部辦公室98年10月16日經中三字第00000000000 號書函、臺南縣政府營利事業登記證、九層嶺公司股東繳納股款明細表、九層嶺公司股東名簿、九層嶺養生文化園區文宣資料正本、股份有限公司變更登記表、九層嶺公司變更登記表、設立登記事項卡、股東名單、板信商業銀行新興分行交易明細表、林湧盛提出之切結聲明書各1 份在卷可稽（見偵查卷㈢第280 頁至第294 頁、偵查卷㈣第23頁、第25頁至第26頁、第35頁至第49頁、第60頁至第63頁、第85頁至第86頁、第93頁至第95頁、第213 頁至第214 頁），且有附表一編號1 至9 及附表二編號1 至6 「證據方法」欄所示證據附卷可徵，亦為被告3 人所不爭執，上開事實，堪以認定。

㈡本件所應審究之爭點厥為：雲文平是否確有證券交易法第22條第3 項所規範，對於非特定人公開招募出售其所持有之九層嶺公司股票之行為？如有，則被告蔡譯瑩、雲文璋、謝瑢濤與雲文平就上開出售股票之行為，是否有犯意之聯絡或行為分擔？

⒈雲文平確實對於非特定人公開招募出售其所持有之九層嶺公司股票：

⑴按關於證券交易法第22條第3 項所稱之「公開招募」行為，於證券交易法及「發行人募集與發行有價證券處理準則」中，雖均無定義性之規定，然自上開「發行人募集與發行有價證券處理準則」修正前原條文第39條即規定「有價證券持有人依證券交易法第22條第3 項規定對『非特定人』公開招募者，應檢具『有價證券招募公開申報書』，載明其應記載事項，連同應檢附書件，向本會申報生效後，始得為之。」、「未依證券交易法規定辦理公開發行之有價證券，其持有人擬申報對『非特定人』公開招募時，應先洽由發行人向本會申請補辦公開發行審核程序，在未經申請核准前，不得為之。」，同準則第40條、第42條第1 項另規定「有價證券持有人申報公開招募時，應檢具公開招募說明書，載明左列事項：公開招募之動機與目的。公開招募『價格』之訂定方式與說明。證券承銷商依本會規定所提出之評估報告。」、「有價證券持有人依第39條規定申報公開招募者，經向本會申報生效後，除其有價證券已在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣者，應委託證券承銷商為之外，應委託證券承銷商包銷」，及主管機關證期會所公布之「有價證券公開招募申報書」之內容，確包括有「申報人姓名（或名稱）」、「公開招募之有價證券名稱、種類及數量」、「預定公開招募『價格』」、「預定承銷期間」等情形，暨證券交易法並無禁止非公開募集、發行公司股票之持有人，自行以非公開招募之方式出售所持有股票之規定觀之，證券交易法第22條第3 項所謂以「公開招募」方式出售所持有公司股票者，自係指對於不特定人公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言（臺灣高等法院93年度上易字第1284號判決意旨參照）。另所謂對不特定人公開招募之行為，依證券交易法第43條之7 第2 項規定，一般性廣告或公開勸誘之行為均屬之，而證券交易法施行細則第8 條之1 更進一步規定：「本法第43條之7 所定一般性廣告或公開勸誘之行為，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本法第43條之6 第1 項以外之非特定人為要約或勸誘之行為。」係可認對不特定人藉由上開方式為邀約或勸誘而招募出售股票，即需向主管機關申報生效後方得為之，合先敘明。

⑵查雲文平在中廣流行網電臺主持之「空中醫學院」廣播節目，係向不特定之聽眾經由無線頻道公開播送，任何人皆可透過收音機或其他電子設備收聽該廣播節目，雲文平並在該節目中留下聯絡電話，供聽眾撥打該電話預約報名參加講座，另委託姓名年籍不詳之人在大潤發購物中心，公開向不特定人發送免費之九層嶺園區入園券，公開向非特定人招攬至九層嶺園區參觀乙節，此經證人王秋鶯、鄭文凱、李慧中、顏仰光、呂莊傳、馬秀華及陳清華、梁喜久、楊英賞、周湲淳、曾秀芬等人證述明確（見偵查卷㈠第212 頁至第215 頁、第275 頁至第218 頁，偵查卷㈡第25頁、第71頁至第73頁、第159 頁至第162 頁，偵查卷㈢第57頁至第60頁，偵查卷㈣第128 頁至第130 頁、第132 頁至第133 頁、第136 頁，原審金易字卷第88頁，偵查卷㈠第51頁至第52頁、南調一卷第109 頁背面至第110 頁背面、第38頁背面、第39頁、第114頁正、反面、第108 頁、第168 頁正、反面、南檢二卷第239 頁至第241 頁、第261 頁、南檢三卷第139 頁、偵查卷㈣第176 頁至第177 頁、高雄偵併一卷第30頁、第62頁、第78頁），自堪信為真實，是上開被害人均經由收聽「空中醫學院」而預約參加雲文平所舉辦之講座，嗣藉由該講座再至九層嶺園區參觀之人，或持免費之入園券至該園區參觀之人，均屬雲文平向非特定人公開招募而來無訛。

⑶再參以卷附署名雲文平所發給證人林正亮之「銀髮生涯講座邀請函」，除係雲文平發給「空中醫學院」廣播節目聽眾者外，其上並載有講座內容為「中年及退休後會遭遇的危機、如何透過學習及規劃，解決中年的風險、認識趨勢產業及低風險理財、如何創造銀髮事業第二春」等字樣，有該邀請函1 紙附卷可憑（見偵查卷㈡第39頁），可認聽眾經由空中醫學院廣播節目而報名參加雲文平為聽眾所舉辦之講座，內容並非僅止於養生之相關訊息說明，此觀之上揭邀請函所載之講座內容自明，況徵之常理，倘該講座僅為有關養生事項之說明，及雲文平並無欲藉該講座而有所圖，則由雲文平在「空中醫學院」之廣播節目中透過公開播送此項養生訊息即可，豈有大費周章另辦講座之必要；又以該講座為完全免費入場，及空中醫學院、九層嶺公司、宣文公司均非登記有案之慈善團體機構觀之，雲文平、被告蔡譯瑩焉有無端耗費勞力、時間及費用舉辦前開講座，並由被告雲文璋、謝瑢濤擔任現場接待之理，此益徵雲文平所舉辦前開講座係具有實質上之目的性，且被告蔡譯瑩亦於原審審理中自承：雲文平主持之空中醫學院廣播節目，是廣義的醫藥常識、養生等內容，經由該廣播節目所舉辦的講座內容並非侷限於九層嶺公司業務，亦非只是為了要銷售九層嶺公司股票，一般來說，參加完講座的聽眾有的會去九層嶺園區參觀，至於講座內容伊想是有講到九層嶺公司的願景，不僅是談股票等語（見原審金易字卷第308 頁），可知該講座內容亦有提到關於九層嶺公司的願景及股票等事項無訛。

⑷證人林秀穗於警詢、原審審理時證述：伊至九層嶺園區參觀時，雲文平在園區內演講如何投資興建養生村，並表示九層嶺公司股票每股10元，並慫恿在場之人購買九層嶺公司股票，蔡譯瑩並當場發放該園區宣傳資料等語（見偵查卷㈠第233 頁至第235 頁、原審金易字卷第123 頁至第128 頁），證人鄭文凱於警詢時證述：伊至九層嶺園區參觀時，雲文平向伊表示九層嶺園區資產有14甲土地，並說服伊投資等語（見偵查卷㈠第275 頁至第276 頁），證人李慧中於檢察事務官詢問時證述：伊至九層嶺園區參觀時，林湧盛、雲文平及蔡譯瑩都向伊鼓吹購買九層嶺公司股票等語（見偵查卷㈣第129 頁至第130 頁），證人顏仰光於警詢及檢察事務官詢問、原審審理時證述：伊至九層嶺園區參觀時，雲文平向伊表示九層嶺園區資產有14甲土地，並鼓勵伊投資等語（見偵查卷㈡第71頁至第73頁、偵查卷㈣第137 頁至第138 頁、原審金易字卷第150 頁至第156 頁），證人呂莊傳於警詢、檢察事務官詢問及原審審理中證述：伊前往九層嶺園區參加雲文平所舉辦之熟年活動，其間雲文平在臺上演講，宣揚九層嶺公司經營績效良好，並以購買股票者可以優先入住小木屋為由，慫恿在場之人投資購買九層嶺公司股票等語（見偵查卷㈡第159 頁至第162 頁、原審金易字卷第109 頁至第118 頁），證人馬秀華於警詢、原審審理中證述：伊參加雲文平舉辦的說明會後，至九層嶺園區參觀，現場工作人員包含蔡譯瑩在內負責接待，參觀完園區後，雲文平便當場鼓勵大家投資九層嶺公司等語（見偵查卷㈣第132 頁至第133 頁、原審金易字卷第86頁、第93頁），證人王秋鶯於檢察事務官詢問中證述：伊因為在大潤發拿到免費入園券，而至九層嶺園區參觀等語（見偵查卷㈣第128 頁），及證人雲文平於警詢中證述：林秀穗、鄭文凱、李慧中、顏仰光、林正亮、呂莊傳、黃湞鈺及馬秀華之股票價款均由伊收受等語（見偵查卷㈠第46頁），可知雲文平對於至九層嶺園區參觀之人並無任何資格限制，任何人均可免費或經由空中醫學院廣播節目而至九層嶺園區參觀，是本件附表一編號2 至6 、編號7 之②、編號8 至9 、附表二編號2 、3 、4 「被害人」欄所示之人至九層嶺園區參觀時，雲文平均於該園區內以演講之方式，公開向在場之人介紹、鼓舞投資九層嶺公司而招募投資人，並宣傳所欲銷售九層嶺公司股票之名稱及價格等事項，且附表一編號2 至6 、編號7 之②、編號8 至9 「被害人」欄所示之人，購買九層嶺公司之股票價款均由雲文平收受。

⑸證人陳清華於調查局台南縣調查站及偵查中證稱：我是從事承辦學校戶外教學露營等活動，在94年還沒承租九層嶺露營區前，雲文平、蔡譯瑩和郭胤湘就一直向我推銷九層嶺公司的股票。因為我當初有意承租露營區，所以就跟他們買了股票；我開支票支付股款，蔡譯瑩交代我拿給郭胤湘，股票是蔡譯瑩交給我的，我是在96年6 月及11月2 次購買九層嶺股票，2 次各以每股15元價格，各買40張等語，共買80張，投資120 萬元等語（見南調一卷第38頁正、反面、南檢二卷第239 頁至第240 頁），證人周湲淳於偵查中及台南縣調查站證稱：當初是我妹妹周惠蘭收聽雲文平廣播而得知投資九層嶺公司股票管道，我與周惠蘭依電台廣播指示前往位於高雄市○○區○○○路000 號9 樓的空中醫學院服務處參加雲文平主持之座談會，公司董事蔡譯瑩負責接待，在投資過程中除與雲文平接觸外，還有與他太太接觸；我於93年5 月30日再度前往與雲文平簽約，並一次繳足現金50萬元給雲文平等語（見偵查卷㈣第177 頁、南調一卷第114 頁正、反面），證人曾秀芬於偵查中結證稱：我在97年9 月底參加雲文平、蔡譯瑩在高雄市明誠路辦公室所主持的投資理財課程，課程之後，被告雲文平、蔡譯瑩、葉啟芬留我下來說要相信他們，我以我才在97年10月3 日、13日共匯款150 萬元給他們，買九層嶺公司的股票共100 張等語（見高雄併偵一卷第30頁、第78頁），證人楊英賞於調查局台南縣調查站時證稱：我係於95年初至九層嶺遊玩時，遇到雲文平的堂兄弟雲文璋，他向我推銷後才購買九層嶺股票1 張共6 萬8 千元等語（見南調一卷第108 頁正、反面），證人梁喜久於本院101 年11月27日審理時結證稱：我聽廣播才去參加這九層嶺文化園區活動，我以6 萬8 千元買了1 張貴賓卡及1 張股票等語（見本院卷㈠第194 頁背面至第195 頁），可知雲文平對於至九層嶺園區參觀之人，或至其辦公室聽演講之人，並無任何資格限制，任何人均可免費或經由空中醫學院廣播節目而至九層嶺園區參觀，是本件附表二編號2 至6 「被害人」欄所示之人至九層嶺園區參觀時，雲文平均於該園區內或辦公室內以演講之方式，公開向在場之人介紹、鼓舞投資九層嶺公司而招募投資人，並宣傳所欲銷售九層嶺公司股票之名稱及價格等事項，且附表二編號2 、4 至6 「被害人」欄所示之人，購買九層嶺公司之股票價款均由雲文平收受。

⑹基上，附表一編號2 至6 、編號7 之②、編號8 至9 、附表二編號2 、4 至6 「被害人」欄所示之人，確實係由雲文平公開招募而來，且雲文平並在九層嶺園區內將九層嶺公司之股票名稱、種類、價格等事項，公開向在場之人明確表示，並慫恿在場之人可向伊購買該公司股票，且股票價款均由雲文平收受等情，堪以認定，是雲文平確實對於附表一、二非特定人（即如附表一編號2 至6 、編號7 之②、編號8 至9、附表二編號2 、4 至6 「「被害人」欄所示之人）公開招募出售其所持有之九層嶺公司股票無訛。

⒉被告蔡譯瑩與雲文平就上開出售股票之行為，有犯意之聯絡及行為分擔：

⑴證人林秀穗於警詢、原審審理時證述：伊於參觀當日決定投資後，翌日蔡譯瑩還親自打電話向伊催繳股款等語（見偵查卷㈠第235 頁、原審交易字卷第123頁、第125頁至第127頁），證人李慧中於檢察事務官詢問時證述：伊至九層嶺園區參觀時，蔡譯瑩自稱是九層嶺公司之執行長等語（見偵查卷㈣第130 頁），證人顏仰光於警詢及檢察事務官詢問、原審審理時證述：伊至九層嶺園區參觀後，雲文平及自稱執行長的蔡譯瑩都有打電話來鼓吹伊投資九層嶺公司，蔡譯瑩並提到可以與伊所經營之安養院從事策略聯盟，伊知道雲文平與蔡譯瑩係該公司負責人，伊繳交投資款項與雲文平時，蔡譯瑩也有在場等語（見偵查卷㈣第137 頁至第138 頁，原審金易字卷第150 頁、第155 頁），證人呂莊傳於警詢、檢察事務官詢問及原審審理中證述：伊前往九層嶺園區參觀時，蔡譯瑩是九層嶺公司董事長，在園區內指揮工作人員工作，也有鼓吹伊購買股票等語（見偵查卷㈡第162 頁、原審金易字卷第118 頁），證人黃湞鈺於原審審理中結證稱：伊之所以會購買九層嶺公司股票，係因為雲文平是醫師，且雲文平之太太蔡譯瑩有向伊提起養生概念及九層嶺公司的經營理念與未來規劃，包含蔡譯瑩在內之整個九層嶺團隊所營造之氣氛都讓伊認為值得投資，當時九層嶺公司的員工有告知伊，九層嶺公司係由雲文平及蔡譯瑩共同經營等語（見原審金易字卷第228 頁、第231 頁），證人馬秀華於原審審理中證述：伊參觀完園區後，便決定投資，後來伊於93年8 月7 日至中華一路之宣文公司與雲文平簽立投資契約時，蔡譯瑩有在場向伊介紹九層嶺公司未來的規劃與經營理念，伊於93年8 月30日繳交股款60萬元時，就是由雲文平指示蔡譯瑩陪同伊至樓下之兆豐銀行匯款，並在蔡譯瑩陪同下，將現金60萬現金匯入九層嶺公司帳戶內，蔡譯瑩並表示要伊相信這筆投資等語（見原審金易字卷第89頁至第93頁、第96頁），證人陳清華於調查局台南縣調查站時及偵查中證稱：雲文平、蔡譯瑩和郭胤湘就一直向我推銷九層嶺公司的股票。因為我當初有意承租露營區，所以就跟他們買了股票；我開支票支付股款，蔡譯瑩交代我拿給郭胤湘，股票是蔡譯瑩交給我的，我是在96年6 月及11月2 次購買九層嶺股票，2 次各以每股15元價格，各買40張等語，共買80張，投資120 萬元等語（見南調一卷第38頁正、反面、南檢二卷第239 頁至第240 頁），證人周湲淳於偵查中及台南縣調查站證稱：我參加雲文平主持之座談會，公司董事蔡譯瑩負責接待，在投資過程中除與雲文平接觸外，還有與他太太接觸；我於93年5 月30日再度前往與雲文平簽約，並一次繳足現金50萬元給雲文平等語（見偵查卷㈣第177 頁、南調一卷第114 頁正、反面），證人曾秀芬於偵查中結證稱：我在97年9 月底參加雲文平、蔡譯瑩在高雄市明誠路辦公室所主持的投資理財課程，課程之後，被告雲文平、蔡譯瑩、葉啟芬留我下來說要相信他們，我以我才在97年10月3 日、13日共匯款150 萬元給他們，買九層嶺公司的股票共100 張等語（見高雄併偵一卷第30頁、第78頁），可知被告蔡譯瑩對於至九層嶺園區參觀之人，係自我介紹為九層嶺公司之執行長，時或當場發送九層嶺公司之宣傳資料，或與雲文平同步宣揚九層嶺公司之經營理念與未來規劃，並在參觀後撥打電話鼓吹購買九層嶺公司股票，或在雲文平辦理理財講座時，在場鼓吹投資購買九層嶺公司股票，並催繳股款。

⑵又觀諸九層嶺公司所發送現場參觀者之宣傳資料，其上載明「預估在民國97年公司股票申請上櫃上市後，每股之價格將可達到55元，並為公司創造最大的利潤。」等語，並將九層嶺公司股票列印於該文宣之上，有該公司文宣資料1 份附卷可考（見偵查卷㈣第45背面），且證人林湧盛於警詢中證述：上開文宣資料係雲文平委託印刷業者所印製等語（見偵查卷㈠第34頁），證人雲文平亦於警詢中證述：九層嶺園區宣傳資料是「空中醫學院」的等語（見偵查卷㈠第41頁），再被告蔡譯瑩亦於原審審理中陳述：伊係雲文平主持之「空中醫學院」廣播節目之助理，九層嶺公司文宣資料於95年以前是雲文平製作的等語（見原審金易字卷第258 頁），顯見九層嶺園區之宣傳資料係雲文平委託印刷業者所印製，以發給經由「空中醫學院」廣播節目或自行到九層嶺園區之非特定人，再徵之常理，文宣資料之印製，係發行者欲以該文宣品向他人，就某事項以書面宣傳之所需，而委託印刷業者為大量且內容一致之印刷製作，以便使收受該份文宣品之人，得以直接透過該文宣資料立即知悉該文宣發行者所欲傳達之事項內容，本件九層嶺公司在此文宣資料為上開有關公司股價、股票事項之記載，並發送予參加講座或至九層嶺園區參觀之不特定人，且該文宣品係由雲文平委託印刷業者所印製，顯可認雲文平自有對外公開招募股東之意思無疑，復參以被告蔡譯瑩並以電話與證人顏仰光連絡購買九層嶺公司股票，並收取證人馬秀華60萬元之股款，及擔任「空中醫學院」廣播節目助理，且被告蔡譯瑩對外宣稱為九層嶺公司之執行長，時或當場發送九層嶺公司之宣傳資料，時或與雲文平同步宣揚九層嶺公司之經營理念與未來規劃，進而鼓吹購買九層嶺公司股票，益見被告蔡譯瑩尚難就九層嶺公司之銷售股票事宜均諉為不知。

⑶再觀之證人洪資盛於偵查中證述：伊在九層嶺公司擔任總經理，關於九層嶺公司買賣股票之股價如何制定、如何收受股款都是雲文平與蔡譯瑩處理，雖然伊表面上持有2千280張九層嶺公司股票，但雲文平與蔡譯瑩從未讓伊參加股東會，且向伊表示公司的事及股票由他們處理即可，九層嶺公司的實際負責人是雲文平，林湧盛只是掛名的而已等語（見偵查卷㈠第102 頁至第106 頁、偵查卷㈤第88頁），證人高金德於警詢中證述：購買九層嶺公司股票之股款都是進入宣文公司、雲文平或蔡譯瑩帳戶內，且股款都由雲文平、蔡譯瑩自行運用等語（見偵查卷㈠第135 頁至第139 頁），證人林湧盛於偵訊中證述：伊雖然掛名擔任九層嶺公司董事長，但伊都將公司大、小章交給雲文平使用，由雲文平處理該公司一切事務，實際負責人是雲文平等語（見偵查卷㈣第211 頁至第212 頁），復依證人林湧盛提出之切結聲明書確實載明雲文平聘任林湧盛擔任九層嶺公司之董事長，雲文平擔任該公司執行董事，惟九層嶺公司之一切事務經營仍由雲文平負責，並與林湧盛無涉等語，有該切結書1 紙附卷可參（見偵查卷㈣第213 頁至第214 頁），至證人雲文平雖於本院101 年12月18日審理時結證稱：蔡譯瑩對於九層嶺公司股票之事，並沒有實際參與，因為她不懂這些，蔡譯瑩當時只是我的節目及牙科門診的助理，門診助理工作是安排門診、手術的事情，而節目助理只是挑選我要主講節目內容及要搭配的音樂及歌曲等等語（見本院卷㈡第8 頁），但被告謝瑢濤對此證詞則供稱：雲文平說許作舟是禿鷹集團，霸佔公司這點我不認同，許作舟也是被害人，而且蔡譯瑩也不是純是助理，她的權利很大。我是因為幫嚴麗鸞賣股票給許作舟這件事惹惱蔡譯瑩，也被她運作開除，庭呈資料可以證明被告蔡譯瑩有執行長、董事長的身分簽章等語（見本院卷㈡第10頁背面），可見被告蔡譯瑩並非單純擔任雲文平之助理角色，證人雲文平上開於本院有利於被告蔡譯瑩之證詞，不足作為有利被告蔡譯瑩之認定。再審之九層嶺公司股東名簿所示之股東分別為林湧盛、雲文平、宣文公司、洪資盛、嚴錫良與被告蔡譯瑩等人，有該公司股東名簿1 紙在卷可稽（見偵查卷㈣第26頁），且被告蔡譯瑩於原審準備程序及審理中自承：九層嶺公司是由雲文平決策事項，洪資盛雖然是總經理，但也沒有決策權，林湧盛本來也不管事，後來才接任董事長，嚴錫良雖然是董事，但也沒有參與九層嶺的業務，伊投資九層嶺公司後就沒領薪水等語（見原審金易字卷第57頁至第60頁、第30 5頁），顯見林湧盛、嚴錫良、洪資盛對於九層嶺公司均無實質之管理權限；再就被告蔡譯瑩對外宣稱自己係九層嶺公司之執行長，同時為雲文平之配偶，且自承持有5 千張九層嶺公司股票，並將股票賣給林正亮等語（見原審金易字卷第61頁、第303 頁），另於97年4 月28日將登記其名下之九層嶺公司股票10張轉讓予證人林正亮，此有九層領公司股票10 張 在卷可按（見偵查卷㈡第109 頁至第118 頁背面），又被告蔡譯瑩未自九層嶺公司領取薪水，及購買九層嶺公司股票之股款都由雲文平、蔡譯瑩自行運用等情相互勾稽，可認被告蔡譯瑩在九層嶺公司之地位實與一般職員迥異，尚難認被告蔡譯瑩所擔任之九層嶺公司執行長一職，僅負責九層嶺園區內之香草藥教學、調製養生餐，而與九層嶺公司股票銷售無關，且雲文平既在「空中醫學院」廣播節目招攬聽眾參加講座及在講座中提到九層嶺公司願景及可供投資事項，業如上述，則身為該節目助理及曾於講座時在場之被告蔡譯瑩，豈有不知雲文平藉由「空中醫學院」廣播節目對外公開播送可以預約參加講座，並於講座後可至九層嶺公司參觀之理，益見雲文平、被告蔡譯瑩兩人確實具有公開對外招募股東之犯意及舉措，被告蔡譯瑩並就雲文平欲經由「空中醫學院」廣播節目散布募集股東訊息，藉此向不特定聽眾銷售九層嶺公司股票一事，知之甚稔。

⑷證人謝瑢濤於原審審理中證稱：經由「空中醫學院」廣播節目至九層嶺園區參觀之聽眾，在參觀該園區的3 天2 夜期間，雲文平都會安排1 天舉辦說明會，說明九層嶺公司的願景、股東結構等事項，並公開向在場之人鼓吹拿資金出來投資、購買該公司股票，至於蔡譯瑩與雲文平則係最高主導單位，換言之，倘現場銀髮族的長輩覺得該公司不錯的話，蔡譯瑩與雲文平都會指導接待人員如何與他們互動，說服他們投資，以順利成交股票，蔡譯瑩還會針對每位投資人的身分背景不同，各別為他們量身訂作投資內容，雲文平與蔡譯瑩還曾經開玩笑向伊表示要好好「孝順」潛在的投資人等語（見原審金易字卷第191 至192 頁），證人張寶旭亦於原審審理中證述：伊與蔡譯瑩就推廣九層嶺園區VIP 會員業務有共事過，2 位高層（按即指雲文平與被告蔡譯瑩）的事，伊不是很清楚等語（見原審金易字卷第177 頁），益徵本件九層嶺公司股票之銷售（除附表一編號1 、編號7 之①、附表二編號1 、3 外），均由被告蔡譯瑩與雲文平共同基於主導之地位無疑。

⑸準此，被告蔡譯瑩辯以：伊未曾向至九層嶺參觀之不特定人鼓吹投資九層嶺公司，且伊僅負責九層嶺園區內之香草藥教學、調製養生餐，並未參與九層嶺公司所有之股票銷售事宜等語，顯屬子虛，委無足採。被告蔡譯瑩與雲文平間，就上開出售股票之行為，顯有犯意之聯絡及行為分擔無訛。

⑹又證人林秀穗於原審審理中證述：因為伊先生過世了，剛好伊的一位郭姓同事問伊要不要去九層嶺園區遊玩，所以伊為了規劃未來的人生，便自行前往九層嶺園區參觀之不特定人，伊那位郭姓同事並沒有與伊一同前往等語（見原審金易字卷第129 頁），可知證人林秀穗係自行前往九層嶺園區參觀之不特定人，並非雲文平或被告蔡譯瑩藉由個人之情誼或特定關係，邀請證人林秀穗至九層嶺園區參觀，並進而將九層嶺公司股票讓售予證人林秀穗，是被告蔡譯瑩辯以：林秀穗係經由她的郭姓友人介紹而至九層嶺園區參觀，而係特定人等語，要屬無稽之詞，不足採信。

⑺綜上所述，被告蔡譯瑩前開所辯，無非係事後卸責之詞，均無足採，事實欄一之㈠所載部分，自堪認定。

⒊被告雲文璋部分：上開事實欄一之㈡部分，業據被告雲文璋於原審準備程序及審理中及本院中坦承不諱，核與下列證人之證述情節相符：

⑴證人林秀穗於警詢中證述：伊前往九層嶺園區參觀時，雲文平向在場之人演講如何投資興建養生村，並慫恿聽眾購買未上市之九層嶺公司股票，伊便決定以60萬元之代價，購買九層嶺公司股票40張，實際與伊接洽投資業務的是雲文平、雲文璋2 人，伊於93年8 月16日匯款60萬元（按以龔郁婷、龔郁涵之名義各匯款30萬元）至雲文平所指定之九層嶺公司帳戶內，並簽立投資契約書等語（見偵查卷㈠第233 頁至第238 頁）。

⑵證人鄭文凱於警詢、檢察事務官詢問中證述：伊經由雲文平主持之空中醫學院廣播節目預約參加理財講座，講座內容為九層嶺公司有開發養生村之計畫，目前正在招攬股東，並表示投資報酬率很高，並在講習後翌日由雲文平親自帶伊至九層嶺園區參觀，並在參觀期間說服伊投資，伊便向華僑銀行、陽信銀行貸款共計50萬元，在宣文公司內將50萬元現金交給雲文平，以購買洪資盛所有之九層嶺公司股票50張，當天雲文璋便將50張股票交給伊，伊沒有與雲文平簽立投資契約等語（見偵查卷㈠第275 頁至第278 頁、偵查卷㈣第136 頁）。

⑶證人李慧中於警詢及檢察事務官詢問中證稱：伊是空中醫學院廣播節目之聽眾，經由該廣播節目參加空中醫學院所舉辦之銀髮生涯講座，講座內容為如何開創銀髮事業第二春，講座隔日由林湧盛帶伊至九層嶺園區參觀，並在參觀期間雲文平向伊提到有關50萬元之專案股東優惠，且自稱九層嶺公司執行長之蔡譯瑩亦在場向伊鼓吹，伊便決定投資，向郵局以保險單質借50萬元，匯款至九層嶺公司的帳戶內，後來伊就至宣文公司內，向雲文璋拿股票等語（見偵查卷㈡第25頁至第28頁、偵查卷㈣第129 頁至第130 頁）。

⑷證人林正亮於警詢及檢察事務官詢問中證稱：伊經友人介紹前往九層嶺園區參觀，由雲文璋負責接待，並告知伊該園區預計興建養生村，並鼓吹伊買股票，又引見雲文平向伊慫恿購買九層嶺公司股票，伊遂分別於95年11月16日匯款6 萬元，於97年4 月28日匯款20萬元至雲文平指定之帳戶，共計匯款26萬元，購買九層嶺公司股票共計11張，並由雲文璋將股票寄給伊等語（見偵查卷㈡第105 頁至第108 頁、偵查卷㈣第130 頁至第131 頁）。

⑸證人黃湞鈺於警詢及檢察事務官詢問、原審審理中證述：伊於96年間至九層嶺園區遊玩，由雲文璋接待，雲文璋有向伊推薦九層嶺公司經營理念，後來雲文平、蔡譯瑩亦有向伊表示九層嶺公司未來前景看好，日後股票將上市、櫃，因為伊認為雲文平是醫師，且整個團隊所營造之氣氛感覺九層嶺公司確實值得投資，伊便決定透過雲文璋以6 萬8 千元之價格購買宣文公司所有之九層嶺公司股票1 張，伊住在九層嶺園區內時，蔡譯瑩、雲文平不只1 次向伊提及九層嶺公司的經營理念，事後雲文璋、雲文平都持續打電話給伊，遊說伊再投資購買股票等語（見偵查卷㈡第190 頁至第192 頁、偵查卷㈤第78頁至第79頁、第83頁，原審金易字卷第228 頁）。

⑹證人楊英賞於調查局台南縣調查站時證稱：我係於95年初至九層嶺遊玩時，遇到雲文平的堂兄弟雲文璋，他向我推銷後才購買九層嶺股票1 張共6 萬8 千元等語（見南調一卷第108 頁正、反面）。

⑺並有附表一編號2 至4 、編號6 、編號8 、附表二編號4 「證據方法」欄所示相關證據可資佐證，被告雲文璋自白核與事實相符，足以採信。事實欄一之㈡所載部分，堪以認定。

㈢被告謝瑢濤部分：

⒈上開事實欄一之㈢⒈部分，亦據被告謝瑢濤於原審及本院中自白在卷（見原審審金易字卷第31頁、金易字卷第27頁、本院卷㈠第91頁、143 頁），核與後開證人證述情節相符：

⑴證人王秋鶯於警詢及檢察事務官詢問中證述：伊於95年間至大潤發購物中心購物時，因有不詳姓名年籍之人發送免費之九層嶺園區入園券，而至上開園區內參觀，由謝瑢濤接待參觀，伊在謝瑢濤之介紹、鼓吹下，於96年6 月28日在伊住處內，以支票2 張將55萬元之價金交付謝瑢濤，向謝瑢濤購買九層嶺公司股票50張，伊於事後問謝瑢濤才知道謝瑢濤賣伊的股票，係當時擔任九層嶺公司監察人的嚴麗鸞委託她銷售的等語（見偵查卷㈠第212 頁至第215 頁、偵查卷㈣第128頁至第129 頁），證人嚴麗鸞於警詢、偵訊中證述：雲文平曾經向伊父親嚴錫良借款約3 至4 千萬元，後來嚴錫良便將借款與雲文平之款項，認購九層嶺公司股票，後來謝瑢濤向伊父親嚴錫良提起許作舟（按即王秋鶯之配偶）有意購買九層嶺公司股票，就由謝瑢濤仲介將股票賣出去等語（見偵查卷㈠第57頁至第58頁）。

⑵證人呂莊傳於警詢、檢察事務官詢問及原審審理中證述：伊收聽雲文平主持之空中醫學院廣播節目後，於96年間曾至九層嶺園區，並在謝瑢濤之帶領下參觀該園區，事後伊透過謝瑢濤，於96年11月14日，在宣文公司內，將現金16萬5 千元交給謝瑢濤，以每股16.5元之代價，購買高金德所有之九層嶺股票10張等語（見偵查卷㈡第160 頁、原審金易字卷第109 頁至第110 頁、第114 頁第117 頁至第118 頁），證人高金德於警詢、偵訊中證述：伊持有之九層嶺公司股票10張係該公司設立時，雲文平為獎勵員工發給伊的，這10張股票已經透過謝瑢濤讓售出去，賣給何人伊並不清楚，謝瑢濤有將賣股票的5 萬元款項交給伊等語（見偵查卷㈠第135 頁至第139 頁、偵查卷㈤第98頁），證人雲文平於原審審理中證述：據伊所知，呂莊傳於96年11月14日以16萬5 千元購買之10張九層嶺公司股票，係謝瑢濤私下將九層嶺園區內之經理高金德所持有之股票賣給呂莊傳，伊沒有收到該筆出售股票之價金，從頭到尾伊對這件事都不知情等語（見原審金易字卷第188 頁）。

⑶並有附表一編號1 、編號7 之①「證據方法」欄所示相關證據可資佐證，被告謝瑢濤自白核與事實相符，足以採信。

⒉上開事實欄一之㈢⒉部分，訊據被告謝瑢濤雖否認有該部分犯行，辯稱：我並沒有向許作舟、梁喜久等人推銷九層嶺股票或貴賓卡，我只是陪同嚴麗鸞前往台南拜訪許作舟而已等語。然查：

⑴證人許作舟於警詢、偵查中證稱：我於96年初大概農曆春節期間至九層嶺遊玩認識雲文平、謝瑢濤，向我推銷九層嶺園區的貴賓卡，我以6 萬8 千元買1 張貴賓卡包括1 張股票。不久雲文平叫謝瑢濤打電話邀約我到園區玩，並慫恿我第1次投資1 千萬元，之後，謝瑢濤和大股東嚴麗鸞再慫恿我第2 次投資1 千萬元等語（見偵查卷㈠第51頁至第52頁、南調一卷第5 頁背面、南檢三卷第139 頁），證人許作舟於本院101 年11月27日審理時結證稱：我在95年春節與家人到九層嶺園區出遊，由謝瑢濤介紹參觀園區，我加入他們的VIP ，當天是刷卡加入的。96年7 月嚴麗鸞這位監察人跟業務人員謝瑢濤一起到我台南公司來鼓吹九層嶺公司要做養生事業非常好，嚴麗鸞表示他自己跟他父親投資雲文平所負責九層嶺公司七、八千萬元，目前他要割愛公司股票，他對外宣稱有10幾元價值，只賣給我每股10元，賣給我1000萬元股票，謝瑢濤所提出這二張是嚴麗鸞所簽收的支票沒錯，而與謝瑢濤有關就是1000萬元與VIP 卡部分等語（見本院卷㈠第176 頁背面至第177頁背面）。

⑵證人呂莊傳於警詢、檢察事務官詢問及原審審理中證述：伊收聽雲文平主持之空中醫學院廣播節目後，於96年間曾至九層嶺園區，並在謝瑢濤之帶領下參觀該園區，事後伊透過謝瑢濤，於96年11月14日，在宣文公司內，將現金16萬5 千元交給謝瑢濤，以每股16.5元之代價，購買高金德所有之九層嶺股票10張等語（見偵查卷㈡第160 頁、原審金易字卷第109 頁至第110 頁、第114 頁第117 頁至第118 頁），證人呂莊傳於本院101 年11月27日審理時結證稱：我認知裡面我是向公司購買的，謝瑢濤只是業務人員，是跟我接洽的人，所以我買10張的股票的錢是交給謝瑢濤，而10張股票是謝瑢濤交給我，股票上面寫的是宣文科技實業有限公司，我直到後來才知道他不是用公司的名義賣給我，因為我在台南地院提起民事訴訟時，雲文平說公司沒有賣股票給我，是謝瑢濤賣的；後來我再買20張股票就不是與謝瑢濤接洽的，這上面的董事長是蔡譯瑩，監察人是雲文平，我心目中他們是實際負責人，是叫一個叫張寶旭業務員跟我接洽的。台南地院100年訴字第308 號民事判決，該判決認為是謝瑢濤賣給我，並不是公司賣股票給我的。我第一次買了16張共16萬5 千元，第二次20張股票共33萬元，我太太梁喜久有買1 張VIP 卡及1 張股票共6 萬8 千元，沒有另外買38萬元股票等語（見本院卷㈠第175 頁背面至第176 頁背面）。

⑶證人梁喜久於台南縣調查站時證稱：我係經由雲文平所屬業務員謝瑢濤介紹購買九層嶺公司股票6 萬8 千元，並以現金交付與謝瑢濤等語（見南調一卷第109 頁背面至第110 頁），證人梁喜久於本院101 年11月27日審理時結證稱：我有在95年時參加「空中醫學院」節目去參加九層嶺的養生活動，當時二天一夜活動，由謝瑢濤做接待及推銷貴賓卡及股票，我6 萬8000元是交給謝瑢濤後，謝瑢濤再交給公司的。我只有這張貴賓卡是我名義外，謝瑢濤沒有再向我推銷其他的，我是聽廣播才去參加這九層嶺文化園區的活動，我先生有買九層嶺文化園區股票，好像買10張，也是謝瑢濤向他推薦的，都是付現金等語（見本院卷㈠第174頁背面至第175頁）。

⑷此外，並有附表二編號1 、3 之「證據方法」欄所示相關證據可資佐證，足見被告謝瑢濤上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告3 人上開違反證券交易法犯行，均堪認定。

三、論罪部分：

㈠按被告蔡譯瑩如附表一編號2 至5 、編號9 及附表二編號5所為；被告雲文璋如附表一編號2 至4 及附表二編號4 所為，固於證券交易法於95年1 月11日之修正施行，及刑法於95年7 月1 日之修正施行前所為，然被告3 人所為均屬學理上所稱之「集合犯」（詳下述），自應以被告3 人之最後行為時，認定為犯罪終了時。查被告蔡譯瑩本件最後違反證券交易法之犯罪時間為97年10月13日（即附表二編號6 之②），被告雲文璋本件最後違反證券交易法之犯罪時間為97年4 月28日（即附表一編號6 ），被告謝瑢濤最後違反證券交易法之犯罪時間為96年11月14日（即附表一編號7 之①），均已在證券交易法及刑法修正施行之後，自均無庸比較新舊法，應逕適用上開行為終了時已施行之證券交易法及刑法等相關規定論處，合先敘明。

㈡按證券交易法第6 條規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，故公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之「有價證券」，並為該法所規範之範疇。被告3 人所仲介販賣之九層嶺公司股票皆屬未經證期會核准或向證期會申報對非特定人公開銷售者，依前開說明，仍應受證券交易法之規範。按經營有價證券之行紀、居間業務，依證券交易法第15條規定，係屬證券業務，非證券商，不得經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第175條定有明文。又依同法第22條第1項、第3項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」、「第1 項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。」是行為人公開對不特定人招募出售所持有之公司股票，非經主管機關核定即不得為之。而所謂對不特定人公開招募之行為，依證券交易法第43條之7 第2 項規定，一般性廣告或公開勸誘之行為均屬之，而證券交易法施行細則第8條之1 更進一步規定：「本法第43條之7 所定一般性廣告或公開勸誘之行為，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本法第43條之6 第1 項以外之非特定人為要約或勸誘之行為。」係可認對不特定人藉由上開方式為邀約或勸誘而招募出售股票，即需向主管機關申報生效後方得為之。查本件被告3 人與雲文平之犯罪手法，係先藉由雲文平在中廣流行網電臺主持「空中醫學院」節目之機會，推廣養生及投資理財觀念，招攬不特定人報名參加雲文平所主持的熟年養生講座後，再於講座中宣傳九層嶺園區之營運狀況及願景，並表示九層嶺公司未來將有上市、上櫃之機會及該公司可供投資，同時發放載有九層嶺公司股票、股價等訊息之文宣資料與參加講座或至九層嶺園區參觀之不特定人，自屬證券交易法第43條之7 所定一般性廣告或公開勸誘之行為無訛。

㈢查雲文平及被告蔡譯瑩、雲文璋、謝瑢濤等3 人均非經行政院金融監督管理委員會核准之證券商，不得經營證券之自行買賣業務，但雲文平、被告3 人透過或利用雲文平公開招募之方式向不特定人自行買賣九層嶺公司股票，已屬經營證券商業務。故核被告蔡譯瑩、雲文璋、謝瑢濤3 人所為，均係違反證券交易法第22條第3 項、第1 項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，及同法44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定。是被告蔡譯瑩如附表一編號2至6 、編號7 之②、編號8 至9 、附表二編號2 、5 、6 所為犯行；被告雲文璋如附表一編號2 至4 、6 、8 、附表二編號4 所為犯行；被告謝瑢濤如附表一編號1 、編號7 之①、附表二編號1 之①、②、編號3 所為犯行，依證券交易法第44條第1 項規定既明訂為「經營業務」，實已包含違反證券交易法第22條第3 項、第1 項之規定在內，應逕認違反該法第44條第1 項之規定即可，並依同法第175 條之規定論處。按刑事立法上，若干犯罪行為態樣，本質上雖具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重覆特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。惟是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷，不能無限制擴張，俾與刑法修正意旨相契合。再者，集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。被告3 人違反證券交易法第44條第1 項規定之非證券商而經營證券業務之犯行，既謂業務，其本質上即具反覆繼續為之之性質，為集合犯，應為一罪之包括評價。又被告蔡譯瑩與雲文平間，就附表一編號5 、9 、附表二編號2 、5 部分；被告蔡譯瑩與雲文平、張寶旭間，就附表一編號7 之②部分；被告蔡譯瑩與雲文平、葉啟芬間，就附表二編號6 部分；被告雲文璋、蔡譯瑩與雲文平間，就附表一編號2 至4、6 、8 部分；被告雲文璋與雲文平間，就附表二編號4 部分，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。至被告謝瑢濤利用雲文平所公開招攬之被害人王秋鶯、呂莊傳、梁喜久至九層嶺公司參觀之機會，而為附表一編號1 、編號7 之①、附表二編號1 、3 部分，為間接正犯。

㈣附表二部分，雖未據檢察官提起公訴，然此部分與起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，經檢察官移送本院併辦，本院自應一併審理；至台南地檢署移送併辦部分，尚包括王秋鶯及李慧中部分，但此部分已在原審判決內（即附表一編號1、4 部分），故此部分本院不再予以審理。又附表二編號3梁喜久部分，其僅有投資6 萬8 千元，包括貴賓卡及股票各1 張，並非44萬8 千元，原移送併辦意旨於此尚有誤會；另附表二編號5 周湲淳部分，其僅投資50萬元，並非75萬元，因其胞妹周惠蘭另投資25萬元，移送併辦意旨將周惠蘭投資25萬元部分併入周湲淳內，亦有誤會，均核此敘明。至附表二編號1 ①許作舟部分，其購買貴賓卡及股票各1 張之時間，應為96年春節，而非95年春節，移送併辦意旨所載，尚有誤載，併此敘明。

四、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告3 人與雲文平間，就附表一編號1 至9所示部分，有犯意之聯絡與行為分擔，均為共同正犯。因認⑴被告謝瑢濤與雲文平、蔡譯瑩、雲文璋間，就附表一編號2 至6 、編號7 之②、編號8 至9 部分；⑵被告雲文璋與雲文平、蔡譯瑩、謝瑢濤間，就附表一編號1 、5 、7 、9 部分；⑶被告蔡譯瑩與雲文平、謝瑢濤、雲文璋間，就附表一編號1 、編號7 之①部分，亦涉違反證券交易法第44條第1項、第175 條之非法經營證券業務罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128 號判例意旨參照）。次按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694 號判例參照）。又按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯所為行為，須為構成犯罪事實之內容，始有分擔實施可言。是縱為犯罪集團之一員，若要認定是否係屬各該次犯行所參與者，仍須就各該次之犯罪計劃有事前謀議或犯意聯絡，或就各該次之犯罪行為實際參與分擔行為者，方可認定就該次犯行符合共同正犯之要件。

㈢公訴意旨認被告等3 人有上開罪嫌，無非係以：⑴被告3 人均任職於雲文平所經營之九層嶺公司及空中醫學院講座；⑵證人王秋鶯、林秀穗、鄭文凱、李慧中、顏仰光、林正亮、呂莊傳、黃湞鈺及馬秀華等人，於警詢及檢察事務官詢問時之證述等為其論據。

㈣訊據被告等3 人均堅詞否認有該部分犯行，被告蔡譯瑩辯以：關於附表一編號1 、編號7 之①部分，係謝瑢濤自行受嚴麗鸞、高金德委託而出售股票等語。被告雲文璋辯以：伊不認識王秋鶯、顏仰光、呂莊傳及馬秀華等語。被告謝瑢濤辯稱：只有附表一編號1 、編號7 之①部分，確實係由伊經手轉賣九層嶺公司股票股票等語。

㈤經查：

⒈被告蔡譯瑩部分（附表一編號1、編號7之①部分）：證人王秋鶯於警詢中證述：伊購買股票都是與謝瑢濤接洽，且伊事後問謝瑢濤何人委託她出售股票，謝瑢濤回稱係嚴麗鸞叫她賣的等語（見偵查卷㈠第128 頁至第129 頁），證人雲文平於原審審理中結證稱：伊只知道呂莊傳購買20張九層嶺公司股票，至呂莊傳於96年11月14日所購買的10張股票，係謝瑢濤自行把高金德之股票賣給呂莊傳，這筆交易伊並不知情，也沒有收到股款等語（見原審金易字卷第187 頁至第188 頁），證人謝瑢濤於原審審理中證述：呂莊傳所購買的10張九層嶺公司股票係由伊經手的，且王秋鶯、呂莊傳購買股票的價金，伊都沒有交給雲文平，王秋鶯的股款伊交給嚴麗鸞，呂莊傳這10張的股款伊交給高金德，均與雲文平、蔡譯瑩無關等語（見原審金易字卷第120 頁至第121 頁、第192 頁、第194 頁），且被告謝瑢濤於該筆96年11月14日交易（即編號7 之①）前之96年7 月9 日已離職，業如上述，被告蔡譯瑩前開所辯，尚非無據，應可採信。

⒉被告雲文璋部分（附表一編號1、5、7、9部分）：證人王秋鶯於警詢中證述：伊購買股票都是與謝瑢濤接洽，且伊事後問謝瑢濤何人委託她出售股票，謝瑢濤回稱係嚴麗鸞叫她賣的等語（見偵查卷㈠第128 頁至第129 頁），證人謝瑢濤於原審審理中證述：王秋鶯係由伊負責的客戶等語（見原審金易字卷第63頁），證人顏仰光於警詢及檢察事務官詢問時證述：伊只與雲文平、蔡譯瑩接觸，雲文平自稱九層嶺公司董事，蔡譯瑩自稱執行長等語（見偵查卷㈣第137 頁至第138 頁），證人呂莊傳於警詢中證述：九層嶺公司中，伊只認識雲文平、蔡譯瑩、謝瑢濤與張寶旭等4 人等語（見偵查卷㈡第160 頁至第162 頁），證人呂莊傳於本院101 年11月27日審理時結證稱：我買10張的股票的錢是交給你，而10張股票是你交給我，股票上面寫的是宣文科技實業有限公司，我直到後來才知道他不是用公司的名義賣給我，因為我在台南地院提起民事訴訟時，雲文平說公司沒有賣股票給我，是謝瑢濤賣的。後來我再買20張股票就不是與謝瑢濤接洽的，這上面的董事長是蔡譯瑩，監察人是雲文平，我心目中他們是實際負責人，是叫一個叫張寶旭業務員跟我接洽的等語（見本院卷㈠第175 頁背面至第176 頁），證人謝瑢濤於原審審理中證述：呂莊傳係伊的客戶，服務客戶的方式係一對一服務，買賣股票也是一對一方式，伊離職後就由張寶旭接手等語（見原審金易字卷第196 頁），證人馬秀華於原審審理中證述：雲文璋沒有在九層嶺園區鼓吹伊購買股票，伊覺得雲文璋的角色就是工作人員，伊股款係交給蔡譯瑩，交錢時雲文平也在現場等語（見原審金易字卷第105 頁、第107 頁），顯見證人王秋鶯、呂莊傳係被告謝瑢濤所負責之客戶，被告謝瑢濤離職後，證人呂莊傳即改由張寶旭接手服務，又證人顏仰光、呂莊傳與被告雲文璋並不相識，且被告雲文璋並未鼓吹證人馬秀華購買九層嶺公司股票，是附表一編號1 、5 、7 、9 部分，尚與被告雲文璋無涉。

⒊被告謝瑢濤部分（附表一編號2 至6 、編號7 之②、編號8至9 部分）：證人林秀穗於原審審理中證述：伊購買九層嶺公司股票，係雲文璋與伊接洽，雲文平負責解說，後來是蔡譯瑩打電話向伊催繳股款等語（見原審金易字卷第127 頁），證人鄭文凱於警詢中證述：伊係空中醫學院廣播節目聽眾，雲文平有告知伊洪資盛要出售九層嶺公司股票，後來伊決定購買後，便將購買股票之現金交給雲文璋等語（見偵查卷㈠第275 頁至第278 頁），證人李慧中於檢察事務官詢問時證述：雲文平與被告蔡譯瑩、雲文璋向伊鼓吹購買九層嶺公司股票，後來係雲文璋交股票給伊等語（見偵查卷㈣第129 頁至第130 頁），證人顏仰光於警詢及檢察事務官詢問時證述：伊只與雲文平、蔡譯瑩接觸，雲文平自稱九層嶺公司董事，蔡譯瑩自稱執行長等語（見偵查卷㈣第137 頁至第138 頁），證人林正亮於警詢中證述：實際與伊接洽事務的是雲文平、雲文璋2 人等語（見偵查卷㈡第107 頁至第108 頁），證人張寶旭於警詢中證述：呂莊傳係謝瑢濤離職後交由伊服務的客戶，伊在園區與呂莊傳碰面時，呂莊傳有向伊表示要再購買股票，伊便請他與雲文平洽談，後來他決定要再購買20張，伊有看見呂莊傳將購買股票之價金交給蔡譯瑩等語（見偵查卷㈠第163 頁），證人雲文平於原審審理中證述：伊沒有收到呂莊傳購買自高金德之股票款項等語（見原審金易字卷第187頁），證人呂莊傳於原審審理中證述：伊於97年3 月24日再購買20張股票那次，不是謝瑢濤鼓吹伊購買的等語（見原審金易字卷第118 頁），證人呂莊傳於本院101 年11月27日審理時亦為相同之證述（見本院卷㈠第176 頁），證人黃湞鈺於偵查中證述：伊去九層嶺園區時，主要是接觸雲文璋，後來雲文平、蔡譯瑩亦有跟伊聊到九層嶺公司未來的發展等語（見偵查卷㈤第78頁至第79頁），證人馬秀華於原審審理中證述：伊於購買九層嶺公司股票後隔年要開股東大會，伊係在股東大會時才遇到謝瑢濤等語（見原審金易字卷第108 頁），顯見證人林秀穗、鄭文凱、李慧中、林正亮、黃湞鈺係由被告雲文璋所負責接待之客戶，顏仰光則係雲文平與被告蔡譯瑩直接鼓吹購買九層嶺公司股票，呂莊傳於97年4 月28日購買被告蔡譯瑩所有之九層嶺公司股票，係在被告謝瑢濤離職之後，且為被告謝瑢濤所不知悉，而證人馬秀華係在購買九層嶺公司股票後隔年股東大會時始接觸被告謝瑢濤無疑，是被告謝瑢濤所辯：只有附表一編號1 、編號7 之①部分，確實係由伊經手轉賣九層領公司股票股票等語，應非子虛，堪以採信。

⒋又遍查卷內事證，本件公訴人就被告3 人涉犯此部分犯行，並未提出證據佐證，況本院既認被告謝瑢濤係單獨利用雲文平為附表一編號1 、編號7 之①部分犯行，並未與雲文平、被告蔡譯瑩、雲文璋間，就附表一編號2 至6 、編號7 之②、編號8 至9 部分，有何犯意聯絡及行為分擔；被告雲文璋僅就附表一編號2 至4 、編號6 、編號8 部分，與雲文平、被告蔡譯瑩間有犯意聯絡及行為分擔，並未與雲文平、被告蔡譯瑩間，就附表一編號1 、5 、7 、9 部分，有何犯意聯絡及行為分擔；被告蔡譯瑩就附表一編號5 、編號7 之②、編號9 部分，與雲文平間有犯意聯絡及行為分擔，與雲文璋、雲文平就附表一編號2 至4 、編號6 、編號8 部分，有犯意聯絡及行為分擔，惟並未與雲文平、被告謝瑢濤、雲文璋間，就附表一編號1 、編號7 之①部分，有何犯意聯絡及行為分擔，是此公訴意旨所認被告3 人此部分犯行，應均屬犯罪不能證明。

㈥綜上所述，公訴人並未提出證據使本院形成被告3 人此部分犯罪之確信心證，此外，復查無其他證據足證被告3 人確有公訴人所指犯行，本件起訴書所認被告謝瑢濤與雲文平、被告蔡譯瑩、雲文璋間，就附表一編號2 至6 、編號7 之②、編號8 至9 部分；被告雲文璋與雲文平、被告蔡譯瑩、謝瑢濤間，就附表一編號1 、5 、7 、9 部分；被告蔡譯瑩與雲文平、被告謝瑢濤、雲文璋間，就附表一編號1 、編號7 之①部分，自均屬犯罪不能證明，依前開說明，本應為無罪之判決，惟因檢察官係認此部分與被告3 人前開經本院論罪部分有集合犯之實質上一罪之關係，故均不另為無罪之諭知。

五、原判決以被告蔡譯瑩、謝瑢濤、雲文璋等3 人罪證明確，因予論罪科刑，及上開不另為無罪諭知部分，以不能證明被告等3 人犯罪，但公訴人認該部分與論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，故不另為無罪諭知，固非無見；惟查：附表二部分（移送本院併辦部分），與本案有集合犯之實質上一罪之關係，原判決未及一併審理，尚有未恰。檢察官上訴意旨，亦執此指摘原判決不當，為有理由，被告蔡譯瑩上訴意旨，或以原審量刑過重，或否認犯罪，指摘原判決該部分，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決均予以撤銷改判。爰審酌被告雲文璋、謝瑢濤、蔡譯瑩透過電臺廣播節目及養生講座方式，招攬不特定大眾至九層嶺園區參觀，並購買九層嶺公司股票，危害證券交易秩序，且被告蔡譯瑩犯後矢口否認犯行，並無悔意，惟被告謝瑢濤於原審審理中坦認犯行，被告雲文璋於原審及本院均坦承犯行，及被告蔡譯瑩掛名九層嶺公司執行長，且為該公司實際負責人雲文平之妻子，參與本件犯行較深等其他一切情狀，分別量處被告蔡譯瑩有期徒刑6 月，併科罰金新台幣50萬元，被告雲文璋有期徒刑3 月，被告謝瑢濤有期徒刑2 月，並分別諭知有期徒刑如易科罰金，以新台幣1千元折算1 日，罰金如易服勞役，以罰金總額與1 年之日數比例折算之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條、第44條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第3 項後段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券交易法第175條第1 項違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1項 、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。