臺灣高等法院94年度上易字第2303號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第2303號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

吳振東 律師

選任辯護人

林富村 律師

被告

乙○○

選任辯護人

李秋銘 律師

　　　　　　黃金亮　律師

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度易字第441號，中華民國94年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第1279號、2352、2807號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係鈞維股份有限公司（以下簡稱鈞維公司）之總經理，並為公司實際負責人，因鈞維公司於民國89年間亟需砂石原料，當時任職鈞維公司擔任該公司宜蘭地區現場負責人之乙○○（業經判決確定）遂於89年4月間起，在鈞維公司於89年3月27日向丙○○、白烱輝、丁○○所承租之坐落宜蘭縣員山鄉○○段再連小段39、39之2、39之3、39之4等地號之土地上，僱用不知情之成年人之挖土機人員挖掘土石（上述土地遭挖掘成池，造成地政人員無法測量其深度及估算挖掘之數量），迨89年6、7月間甲○○知悉此事，竟基於意圖為自己及第三人不法所有之概括犯意，並與乙○○有犯意聯絡，應允由乙○○自上開土地盜取土石以供鈞維公司使用，甲○○及乙○○遂連續盜取上開土地之土石至90年7月為止，嗣乙○○於90年9月10日為警查獲，而甲○○則於法務部調查局宜蘭縣調查站調查其涉犯貪污治罪條例一案（涉犯貪污罪部分業經不起訴處分）時發現查獲。

二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○矢口否認有何前揭事實之犯行，辯稱乙○○竊取上開土地之土石係個人行為，伊沒有參與，不知情云云，然查證人乙○○於89年4月間起至90年7月為止，連續在鈞維公司於89年3月27日向丙○○、白烱輝、丁○○所承租之坐落上開土地上，僱用不知情之挖土機人員，未經前揭地主之同意，挖掘土石，嗣乙○○於90年9月10日為警查獲等情，除據證人乙○○於另案即本院91年度易字第555號一案中自白，且於原審審理時供證不諱外，並核與被害人丙○○、白烱輝、丁○○於該案指訴證人乙○○任意挖掘其所有土地之土石等情相符，並有附於該案卷內之土地登記謄本、土地租賃契約書、申請書、協議書等可參。而宜蘭縣警察局於90年9月10日會同宜蘭縣政府前往上揭土地會勘，發現該地已遭挖掘成池，有污水在其中，造成無法測量其深度及估算挖掘之數量等情，此亦有90年10月11日九十府地三字第111611號函附於該案卷宗可資查考。此外，並有現場照片數紙可證，是證人乙○○確有盜採白烱輝等人之上開土地應可認定。證人乙○○於原審審理時證稱：「（問：挖取白烱輝砂石之事在事件爆發前甲○○是否知悉？）挖取的時候不知情，事後才知道」、「（問：你挖取白烱輝的砂石挖了多久事情才爆發？甲○○才出面處理？）挖了約一、二個月事情爆發，地主來找我才告訴甲○○」、「（問：為何挖取白烱輝的砂石？）當時公司缺料」「（問：【提示九十二年偵字第一二七九號卷第二二四頁】偵查中陳述甲○○應該事後知情，八十九年七月第一次知道我盜採砂石的事情他也有叫我不要挖但我跟他說公司已經沒有砂石，不挖的話公司運作會有困難，後來他有跟我說儘量不要挖有何意見？）應該差不多是這樣」等語（參見原審卷第230、232、233頁），參以前揭證人乙○○係於89年4月間即開始盜採前開土地之土石，可見被告甲○○約於89年6、7月間即已知悉乙○○盜採前開土地之土石乙事。證人乙○○盜採前開土地之土石自被告甲○○於89年6、7月間知悉此事迨至90年7月，連續盜採期間長達1年，且自上揭另案中白烱輝與鈞維公司所簽訂之協議書及現場照片以觀（參見該案警詢卷），證人乙○○至少開挖達5米深，面積則約1200坪，面積之大，深度之深，已成壯觀之凹谷及積水潭，採取土石之數量甚鉅，而鈞維公司所屬之宜來砂石廠緊鄰前開土地，並以之作為宜來砂石廠堆置土石之用，被告甲○○只消於至宜來砂石廠視察業務時一望即可得知，而被告甲○○亦自承會至宜來砂石廠視察業務或商討公司事務（如調查站92年8月28日宜肅字第09255807600號卷第2頁），則被告甲○○實難諉稱不知情。是被告甲○○既於89年6、7月間即知悉乙○○盜採前開土地之土石，而乙○○猶能於宜來砂石廠繼續大規模盜採土石持續達1年之久，可徵被告甲○○應於知悉此事後亦已同意證人乙○○繼續盜採前開土地之土石以提供土石原料予鈞維公司。至於被告甲○○曾稱乙○○未經伊同意，擅自在上開土地上採取土石，遭警查獲而事情爆發，伊事後以約500萬元作為賠償金額云云。惟查被害人白烱輝等人於90年10月22日尚書立1份協議書予宜蘭縣政府，陳明前開土地現場並未改善，且有再擴大採石之情等語（參見該案警詢卷）。足信被告甲○○所稱與被害人白烱輝等人以約500萬元作為賠償金額，乃係遭警查獲後與被害人商議賠償事宜後之結果，尚難因此推認被告甲○○係屬不知情，證人即被告乙○○嗣於本院雖稱事情發生後才通知被告甲○○，其沒有叫其挖等，惟查被告乙○○係現場之經理，被告甲○○係總經理，為被告乙○○之老闆，被告公司相關事情之辦理或處理，自為總經理所掌控，被告甲○○既為其公司之總經理，被告乙○○為經理長期盜採土石以供公司之需要，被告甲○○稱其不知情，未同意乙○○盜採土石，自屬無人能信，是被告乙○○於本院所述與其業經判決確定之前揭竊盜案所述不一，其於本院此部分之所述顯然係迴護其老闆之詞，不足採信。綜上，被告甲○○前揭之所辯顯係卸責之詞，不足採信。被告甲○○此部分之犯行，事證明確，堪以認定。

二、按土地內之砂土在未與土地分離前，故為土地之部分，非單獨之動產，惟如經人挖取而與土地分離，則已脫離土地而成為單獨之動產，得為單獨之使用、收益、管理、處分。核被告甲○○為自己及鈞維公司之不法所有，自前開土地盜挖土石供鈞維公司使用，其所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴人認被告甲○○係與乙○○及陳振賢共犯刑法第321條第1項第4款結夥三人之竊盜罪，惟證人陳振賢涉犯盜採土石之部分係在附表編號4及7土地上，且檢察官於證人陳振賢涉嫌竊盜之93年度偵字第2494號併辦意旨書亦未認定有盜採此部分即丙○○、白烱輝、丁○○所有坐落宜蘭縣員山鄉○○段再連小段39、39之2、39之3、39之4等地號土地之土石，此有本院93年度上易字第1461號判決可資參照，是檢察官所認尚有誤會，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告甲○○與乙○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○與乙○○僱用不知情之成年人之挖土機人員挖掘土石之竊取土石行為為間接正犯，被告甲○○多次犯行時間緊接，所犯構成要件相同，顯基於概括犯意為之，為連續犯，應依法以一罪論，並加重其刑。又被告與乙○○共同於宜蘭縣員山鄉○○段再連小段39之3、39之4等地號之土地上盜取土石之行為，雖未經起訴，惟此部分與前揭經起訴論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得併為審理，再起訴書起訴被告甲○○盜採砂石係基於概括犯意，自九十年間某日起，是除起訴書所載之時間外，前揭事實所認定之時間，除起訴書所載者外，餘所認定之時間，因與起訴經論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得併為審理，被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，刑法第56條連續犯之規定，業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。公訴意旨另略以被告甲○○自90年間某日起（原判決誤載為92年），假藉整地及其他名義，陸續盜採坐落於宜蘭縣員山鄉○○段再連小段第39、39之2、42之1、42之2、42之3、42之4、42之6、26、27、30、38、42之5、44之1、44之2（原判決漏載25、25之3、32地號）等地號土地之砂石，因認被告甲○○涉嫌違反區域計畫法第22條之罪嫌等，按刑法之處罰，係以自然人為原則，處罰法人則屬例外，故如基於刑事政策考量，有處罰公司負責人之必要，而將法人之刑事責任，轉嫁至公司負責人，即所謂「代罰」性質，則須有特別規定始可。查區域計畫法第22條並未如就業服務法等行政刑法，對法人之犯罪亦加以處罰，是該條處罰之對象，自係為違反區域計畫法使用土地之實際行為人，即違反管制使用土地之自然人。且該條罰則之成立，係以行為人經主管機關「限期」令其變更使用或拆除建築物恢復原狀，而未於期限內為之者，為該罪之犯罪構成要件，茍主管機關命令回復原狀之受通知人為公司法人，則無從以該行政處分業已通知公司法人，即令公司負責人「代罰」，其行政處分之通知，仍須以該自然人為通知對象，始得令其負刑事責任。查公訴人認被告甲○○涉嫌違反區域計畫法第22條之罪，無非以卷附宜蘭縣政府裁處之13份處分書為據。然依該13份處分書之記載，限期恢復原狀之受通知人暨行政處分之相對人分別為鈞維公司、宜來建材股份有限公司（以下簡稱宜來公司）、乙○○、林武男及李耀忠，無一為被告甲○○，其中對宜來公司、乙○○、李耀忠為限期恢復原狀之通知，於被告甲○○自不生效力，始屬當然。至通知鈞維公司限期恢復原狀之處分書部分，因該行政處分送達對象為法人即鈞維公司，而非自然人，依前開說明，被告甲○○雖為鈞維公司實際負責人，因鈞維公司與被告甲○○二者，於法律上為不同之人格主體，被告甲○○既未受主管機關限期通知恢復土地原狀，自與區域計畫法第22條之構成要件未符。至本件宜蘭縣政府如認被告甲○○有違反區域計畫法第15條第1項規定之情事，自得另對被告甲○○為限期恢復土地原狀之處分，待被告甲○○未於期限內為之，始追訴其刑事責任，併予敘明。綜上，被告甲○○並無違反規定不依限恢復原狀之情事，即與區域計畫法第22條之罪之犯罪構成要件不相符合，不能繩以該罪，此部分應為被告甲○○無罪之諭知，惟公訴人認被告甲○○此部分之行為與前揭經起論罪科刑之部分有方法結果之裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。公訴意旨另略以被告甲○○與乙○○、陳振賢、林哲淵（另為不起訴處分）共同基於盜採砂石之概括犯意，自90年間某日起（原判決誤載為89年間某日起至91年初止），假藉整地及其他名義，陸續盜採宜蘭縣員山鄉○○段再連小段二五、二五之三、三二、四二之一、四二之二、四二之三、四二之四、四二之六等地號土地上之砂石，並進而越區盜採蘭陽溪左岸河川行水區四筆國有土地及宜蘭縣員山鄉○○段再連小段二六、二七、三十、三八、四二之五、四四之一、四四之二等地號土地之砂石（原判決載為附表編號1至6所示地號土地之土石，原判決漏載編號7之地號，原判決附表編號4則多載未經起訴之42之7、43之3、43之4地號），因認被告甲○○另涉有刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪嫌。按刑法之竊盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，未經他人之同意，將他人所有或實力支配下之不動產，移轉為自己實力支配下為其成立要件。本件粗坑段再連小段42之1、之2、之3、之4、之5、之6等地號之土地（即附表編號4）係鈞維公司借用李耀忠、乙○○及林武男名義向國產實業建設股份有限公司（以下簡稱國產公司）於90年7月18日所購得，嗣於90年9月28日完成點交，此經證人林武男、李耀忠於調查站調查時陳述甚明，並有土地買賣契約書、土地點交證明書及鈞維公司簽發支付國產實業公司之支票影本在卷可稽，據此以觀，上開土地係鈞維公司信託登記予李耀忠等人所有，是可認附表編號4之土地，於90年9月28日點交後鈞維公司對上述土地即有實際支配使用之權，被告甲○○擔任鈞維公司之負責人，其在自己公司所有之土地上採取砂石，自與刑法上竊盜罪之犯罪構成要件不盡相符。至於90年9月28日點交前，依證人乙○○於原審審理時證稱伊係於交付土地後，因土地不平先以南澳溪砂石填平，大約1個月多後，再將填平之砂石挖取等語（參見原審卷第231頁）。可徵挖取土石之時間係在土地點交後，則於前開土地點交前即無證據可以證明被告甲○○確有與乙○○共同採取前開土地之行為，公訴人亦未提出被告甲○○未得地主國產公司同意之證據。職是，不能證明被告甲○○此部分有竊盜之犯行。又粗坑段再連小段26地號（附表編號1）所示土地為石天然等人所有；粗坑段再連小段38地號（即編號3）所示土地則為宜來公司所有，此有上開土地之土地登記謄本在卷可稽（參見調查站宜肅字第09255809100號移送卷第178、194頁），除證人乙○○於原審審理時證稱並無盜採上開土地之土石等語（參見原審卷第234頁），公訴人亦未舉證證明被告甲○○確有採取前開土地之土石，且公訴人未提出被告甲○○未得前揭土地所有人同意之證據，是亦不能證明被告甲○○此部分有竊盜之犯行。粗坑段再連小段44之1、44之2（即附表編號5）所示之土地為白烱輝等人所有，有土地登記謄本在卷可稽（參見同前卷第196、197頁），證人乙○○於原審審理時證稱並無盜採上開土地之土石等語（參見原審卷第233頁），公訴人亦未舉證證明被告甲○○確有與乙○○共同採取前開土地之土石，是亦不能證明被告甲○○此部分有竊盜之犯行。粗坑段再連小段27、30地號（即附表編號2）所示之土地為葉英傑等人所有，有土地登記謄本在卷可稽（參見調查站宜肅字第09255809100號移送卷第180、188頁），而證人陳振賢與葉明傑就該上開地號土地簽訂整地委託書等情，此有90年12月31日整地委託書在卷可稽（參見92年度他字第36號第11頁），縱令證人陳振賢有採取前揭土地土石之行為，甚至被告甲○○知悉陳振賢提供予砂石原料來自上開土地，然公訴人並未舉證證明被告甲○○知悉陳振賢未曾經地主同意而採取，並進而與陳振賢有竊盜之犯意聯絡，是亦不能證明被告甲○○此部分有竊盜之犯行。粗坑段再連小段25、25之3、32（即附表編號7）所示土地則為葉明傑、葉英傑等人所有，而證人陳振賢與葉明傑就該上開地號土地簽訂整地契約書等情，有土地登記謄本、整地委託書在卷足佐。由上開各情以觀，證人陳振賢與葉英傑等人是否係為規避法令限制，而以整地為名行挖取土石供給鈞維公司販賣之實，自極有可能，似此情形，其所為縱使係規避或違反其他法令對於採取土石之限制，係經由地主之同意而為，自與刑法上竊盜罪之犯罪構成要件不盡相符。況證人葉明仁於另案即本院93年度上易字第1461號之第一審審理時明確證稱其父葉明傑所有上開土地並無被他人盜採砂石等語在卷，此有該案刑事判決書1份附卷可稽，更足認證人陳振賢並無竊取該土地砂石之犯行，難認被告甲○○有此部分之犯行，又蘭陽溪左岸河川行水區4筆未登錄地（即附表編號6，原判決理由內誤載為編號8）所示蘭陽溪左岸河川行水區4筆國有未登錄土地固有遭不詳之人盜採砂石，有卷附宜蘭縣政府92年4月2日府地三字第0920038609號函所附之土地複丈成果圖及戶地測量光線法觀測手簿所載遭盜採土地面積、深度情形（參見92年度偵字第2807號卷第44頁以下），則查獲而知悉盜採之時間已在92年，故尚難認公訴人所指陳振賢於90年間採取土石之行為有關聯性，證人陳振賢於原審審理時亦否認有盜採該河川行水區之土石（參見原審卷第160頁）。就此部分復無其他積極證據足資證明該河川行水區內土地係90年間某日起遭證人陳振賢盜採，則被告甲○○自無從與證人陳振賢間有竊盜之犯意聯絡。綜上，被告甲○○並無盜採附表編號1至7土地之土石，此部分應為被告甲○○無罪之諭知，惟公訴人認被告甲○○此部分之犯行，與前揭經起訴論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，故此部分亦不另為無罪之諭知。

三、公訴意旨另略以被告甲○○、乙○○均明知陳振賢所提供之砂石係盜採粗坑段再連小段25、25之3、32（即附表編號7）土地之所得，屬於來源不明之贓物，竟仍予買受提供鈞維公司宜來砂石廠加工牟利。因認被告甲○○及乙○○係涉犯故買贓物之罪等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院五十二年臺上字第一三００號、三十年上字第八一六號及七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。本件訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認有何故買贓物之犯行。查粗坑段再連小段25、25之3、32（即附表編號7）土地係葉英傑等人所有，而證人陳振賢與葉明傑就該上開地號土地簽訂整地契約書等情，亦據證人葉明傑、葉明仁證述在卷，並有土地登記謄本、整地委託書在卷足佐。由上開各情以觀，證人陳振賢與葉英傑等人是否係為規避法令限制，而以整地為名行挖取土石供給鈞維公司販賣之實，自極有可能，似此情形，其所為縱使係規避或違反其他法令對於採取土石之限制，係經由地主之同意而為，自與刑法上竊盜罪之犯罪構成要件不盡相符。況證人葉明仁於另案即本院93年度上易字第1461號之第一審審理時明確證稱其父葉明傑所有上開土地並無被他人盜採砂石等語在卷，此有該案刑事判決書1份附卷可稽，更足認證人陳振賢並無竊取該土地砂石之犯行，又證人陳柏宇於原審證稱「（提示八十九年七月三日土石買賣合約書）這份合約書是否你代表鈞維公司與陳振賢簽約」、「是的」，「簽約時有無要求陳振賢所出售的土石必須要合法的土石」、「有、契約也有寫明」（原審卷第144頁），而上揭之買賣合約書第五項亦載明「約定事項：送貨單須載明來源地，即南澳溪或合法產地，否則不予計價」，亦有該契約可稽，且卷內並無積極之事證足資證明被告二人明知陳振賢所販賣者係屬贓物，即難認被告甲○○、乙○○自陳振賢所買受之土石係屬贓物，被告甲○○、乙○○向陳振賢買受土石之行為，顯與故買贓物罪之構成要件有間，此部分應屬犯罪不能證明，揆諸首揭說明，此部分自應為被告二人無罪判決之諭知。

四、原審就被告甲○○竊盜部分據以論罪科刑原非無見，惟查原判決就未經起訴之被告與乙○○共同於宜蘭縣員山鄉○○段再連小段39之3、39之4等地號之土地上盜取土石之行為部分及起訴書起訴被告甲○○盜採砂石係基於概括犯意，自九十年間某日起，是除起訴書所載之時間外，原判決事實所認定被告甲○○盜採砂石之時間，除起訴書所載者外，餘所認定之時間部分，何以得併為審理均未據說明，已有未洽，且原判決附表編號4部分就未經起訴之42之7、43之3、43之4地號土地亦予以論斷認該部分不另為無罪之諭知，亦有未洽，被告甲○○上訴否認前揭事實之犯行，為無理由，公訴人上訴指摘原判決關於竊盜相關之違反區域計畫法部分等不當亦無理由，惟原判決此竊盜部分既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○意圖為鈞維公司及自己不法所有而竊取土石之犯罪動機、目的、手段、對被害人造成之損害、惟被害人白烱輝等人表明乙○○已回填而不予追究（參見原審91年度易字第555號卷第23頁），及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又原判決就被告二人故買贓物判決無罪部分，其中原判決附表編號8部分（二筆未登錄之國有土地）並未經起訴，原判決就該部分為無罪之諭知，係未受請求之事項予以判決，尚有未洽，公訴人上訴就此雖無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，仍應由本院就該違誤部分予以撤銷，再原判決就被告二人故買贓物部分之原判決附表編號7部分以被告甲○○、乙○○向陳振賢買受土石之行為，顯與故買贓物罪之構成要件有間，此部分應屬犯罪不能證明，而為被告二人無罪之諭知，經核並無違誤，公訴人指摘原判決此部分不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第28條，修正前刑法第56條，第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。