臺灣高等法院94年度上訴字第1440號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1440號

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

法律扶助莊明翰律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第二號、第九一二號，中華民國九十三年八月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一○二○七號，追加起訴案號：九十三年度偵緝字第六七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因⑴軍法搶奪搶劫案，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑十五年確定，經減刑為有期徒刑十年，於民國七十九年一月二十五假釋，假釋期間內因⑵違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院號判處有期徒刑六月確定；⑶因賭博案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月確定；⑷另違反麻醉藥品管理條例、贓物案件，經本院台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年確定。上開⑵⑶⑷所示之罪，於八十三年十一月一日執行完畢；而⑴案之假釋遭撤銷，應執行殘刑四年十月十日，於八十四年三月二十九日送監執行，於八十七年五月二十日假釋，八十八年十一月十九日執行完畢。

二、丁○○與楊瑋琳、丙○○、甲○○係認識之友人，渠等因缺錢花用，乃由丁○○提議針對駕駛高級汽車之人下手強劫，獲楊瑋琳、丙○○、甲○○之同意後，以上四人，即結夥三人以上，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜他人財物之犯意聯絡，共同在外找尋目標，並推由丁○○攜帶客觀上足以對人體生命、安全造成危險之兇器，即經改造、可擊發子彈，具有殺傷力之玩具手槍（詳附表二，以上簡稱手槍）備用，而共同未經許可持有上開手槍。九十一年六月二十一日凌晨三時三十許，在臺北市○○○路五百號前，渠等見乙○○駕駛凌志牌（ＬＥＸＵＳ）車號七Ｂ－八二二六號自用小客車停於路旁，認為有機可乘，乃推由丁○○先持其中之一支手槍上前押住甫進入車內之乙○○使其不能抗拒，命乙○○下車，並旋將前述之二支手槍分別交付丙○○、甲○○，由後二人各持一把，一左一右包夾乙○○坐在該車後座；丁○○、楊瑋琳則分別坐上駕駛座及右前座，駛離現場，而以此強暴方式，至使乙○○不能抗拒，車行途中，丁○○命令乙○○交出金項鍊一條、皮包一個（內有新台幣（下同）二千元、國民身分證、健保卡各一張），楊瑋琳並在前座搜刮車內財物。迨車行至臺北縣蘆洲市重陽橋頭時，丁○○進一步喝令乙○○下車，而強盜取得該汽車及車上所有財物（包括行動電話機一支、黑色手提袋一個、紋身工具及紋身染料）。得手後丙○○、甲○○先於臺北市石牌附近下車，丁○○則將強盜所得之汽車駛至大同公司旁，以七萬元價格由蘇進龍牙保出售予贓車解體集團；所得款項由楊瑋琳分得一萬元，其餘六萬元由丁○○等三人瓜分。嗣經警方於九十一年七月十三日二十時許持搜索票至丁○○位於臺北縣板橋市○○路○段二四五巷十九弄四十號七樓之一搜索，並扣得附表所示之手槍二支、乙○○之國民身分證、健保卡各一張、紋身工具一盒、紋身染料一盒、黑色手提袋一個，而發現上情（楊瑋琳、丁○○因上開犯行，經本院另案判處罪刑後，現由最高法院審理中；蘇進龍因牙保贓物，經原審法院另案判處有期徒刑六月，已經確定；甲○○經原審法院判處有期徒刑七年六月，上訴本院後撤回上訴而告確定）。

三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵辦。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查被害人乙○○於警詢、檢察官訊問時之指述，共犯丁○○、楊瑋琳、蘇進龍於警詢、檢察官或另案法院審理時之供述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟公訴人、被告及辯護人於審理時，對於上開供述證據之證據能力，表示沒有意見（見本院卷第一一九頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他程序上之瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得為證據，應先敘明。

貳、實體事項：

一、前開犯罪事實，除是否與丁○○為強盜罪之共同正犯及丁○○持有之本案二支手槍是否具有殺傷力部分外，業據被告丙○○於本院訊問時坦白承認，核與共犯丁○○、甲○○、楊瑋琳於警詢、偵查或法院審理時供述之情節相符。而乙○○於前開時、地，被一名男子（經指認為丁○○）手持黑色手槍指著要求下車，該持槍男子命乙○○坐到後座，接著陸續三人上車，一名男子上駕駛座將車子開往臺北縣蘆洲方向，並命令乙○○將金項鍊取下，而楊瑋琳坐在駕駛座旁搜刮車上財物，乙○○被另二名男子持槍押著，到了臺北縣蘆洲暗巷內，就被強押下車，之後將前述汽車開走，乙○○只有剩下身上衣服，而損失皮包一個（內有諾基亞手機一支、紋身工具一盒、紋身染料一盒、黑色手提袋一個等物）等語，亦經乙○○於警詢或檢察官訊問時指述明確（見偵字第一○二○七號卷第七三頁、一九五頁反面）。互核亦無不符。丁○○及被告等人強盜所得之本案汽車，旋經丁○○以七萬元價格由蘇進龍牙保出售予贓車解體集團之事實，並經蘇進龍於警詢、檢察官及原審法院另案訊問時供承明確（見同上偵卷第六八、六九、他三二四九號卷第二二頁、偵一０二七０號卷第一二０、一三０、一三二頁）。

二、警方於丁○○住處起獲之改造手槍二把，其中槍枝管制編號0000000000號，係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，性能良好，可擊發子彈，具有殺傷力；槍枝管制編號0000000000號，係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發子彈，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十一年七月十八日刑鑑字第○九一○一八四四七八號槍彈鑑定書附卷可參（見偵字第一○二○七號卷第七五至八八頁）。

三、被告雖辯稱：事先不知丁○○要強盜乙○○之財物，僅係單純對丁○○提供幫助，丁○○將槍交給我時，我想都沒想就放在口袋，不知槍之真假；丁○○後來交付給我的兩萬元係為清償賭債，不是分贓，不應構成共同正犯云云。被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告與丁○○並無犯意聯絡，本案之強盜犯行係丁○○突發奇想之行為，雖被告尾隨丁○○行動，但未對乙○○施以任何強暴行為，依其犯罪情節及家庭因素，應從輕量刑云云。惟查：被告與甲○○係各持丁○○交付之手槍夾坐於被害人之左右，不僅經被害人指述明確，甲○○、丁○○、楊瑋琳等更多次於警詢或偵、審中坦白承認（見偵一０二０七號卷第五五頁、六二頁反面、七三、一六二、一九五頁、他卷第十九頁、偵緝六七一號卷第五六頁、原審九一二號卷第十五、三二、三三頁）。被告所辯拿到手槍後放入口袋內，未以之押住被害人云云，難以採信。其次，被告於原審訊問時已坦承：當時黃提議要去做案，槍枝是丁○○帶的，帶二支，我以為丁○○是要做案之後還給我們錢，所以才幫忙丁○○做案等語（見原審九十三年度訴字第二號卷第一六一頁）。則被告所辯不知丁○○意欲強盜，不知事後分得之二萬元係變賣汽車所得云云，已難逕信。且丁○○供稱：六月二十一日當天，我與楊瑋琳想做做看（指強盜汽車車主），適巧被告及甲○○來，他們原是要來借槍，我提及此事（即找駕駛高級汽車之車主做案），大家都缺錢，就一起行動；又稱丙○○、甲○○他們知道我有槍等語（見他卷第十八、十九頁）。楊瑋琳於警詢時稱：我們預定搶賓士車，若沒有就找名貴一點的汽車，只要發現欲搶的車輛，就在旁邊等車主要來開車時即下手行搶（見偵一０二０七號卷第六二頁反面）；又稱：是丁○○提議行搶，我和丁○○於六月二十一日（應為二十日之誤）二十三時左右，各攜帶一把槍盯著一部車子欲行搶，後來丁○○說不等了，就去找彬（賓）哥他們，丁○○要我把槍交給彬哥，後來就搶得該7Ｂ─8226號汽車等語（見他卷第十三頁）。迨至檢察官訊問時亦稱：一開始是丁○○要拿槍給甲○○等語（見偵緝卷第五六號）。依上所述，被告與丁○○、甲○○、楊瑋琳事先確有謀議強盜，並由丁○○提供本案之手槍備用等事實，足可認定，被告所辯不知丁○○意欲強盜，其係幫助，並非共犯，且不知手槍之真假云云，顯係避重就輕之詞，不可採信。被告所辯不知分得之二萬元係變賣汽車所得云云，亦不可採。被告係以自己犯罪之意思而參與犯罪，且參與持槍壓人之犯罪構成要件之行為，其與丁○○、甲○○、楊瑋琳間，有事前之謀議，並有犯罪行為之分擔，自均屬共同正犯。末按，深夜時分，被告及其他三名共犯，在被害人猝不及防之情形下，持槍押住並控制被害人之行為客觀上已足以始被害人不能抗拒。所為合於強盜罪之構成要件。

四、應附帶說明者，有關強盜之過程，楊瑋琳之部分供述與事實不符，不能採信。如於警詢時供稱：丁○○及彬哥（即甲○○）各帶一把槍指著車主令其下車；或稱甲○○於本案強盜實施前先持有本案手槍（見偵一０二０七卷六二頁反面、六三頁）。然丁○○及被害人均稱僅有丁○○一人持槍押住被害人並令其下車。其次，被告及甲○○雖早知丁○○持有本案手槍，然被告及甲○○係於丁○○持槍押住被害人後，始因丁○○之交付而各持有本案手槍，進而左右抵住被害人，已經被告及甲○○、丁○○於警詢及偵、審中供述明確，楊瑋琳此部分之供述，與事實不符，不可採信。況楊瑋琳於檢察官訊問時已供稱：一開始是丁○○拿槍把駕駛拉下車，丁○○開車時（前）把槍交給丙○○及甲○○，由他們在汽車後抵著被害人等語（見偵緝卷第五七頁）。更可印證被告及甲○○係於丁○○持槍押住被害人後，始因丁○○之交付而持有本案二支手槍。同理，本案係事先謀議，已如前述。則楊瑋琳一度於檢察官訊問改稱係臨時起意云云（見偵緝卷第五六頁），亦難以採信。末查，本強盜案僅有被告及甲○○、丁○○、楊瑋琳等四人參與，被害人於檢察官訊問時陳稱有五人，應有誤會。

五、綜上所述，本案事證已極明確，被告其餘辯解及其他有利被告之證據，因不影響於本案事實之認定，無逐一論列之必要，併此敘明。

六、供被告強盜所用之附表所示之手槍二把，機械性能良好，具殺傷力，業如前述，該等手槍足以危害他人之生命、身體、健康，自屬兇器。被告夥同丁○○、楊瑋琳、甲○○等人，結夥三人以上，共同持槍彈強盜乙○○所有之車輛、財物之行為，核其所為係犯刑法第三百三十條第一項（起訴書及追加起訴書均漏載第一項）之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪。被告所犯上開二罪，與丁○○、楊瑋琳、甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持槍強盜，所犯加重強盜罪及非法持有改造玩具手槍罪二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從較重之加重強盜罪處斷。被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪、科刑及執行情形，有被告之前案紀錄表可徵，其於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。審酌被告前有多次前科，素行非佳，且被告年富力強，不思勤勉向上，竟於深夜時分，結夥三人以上，持兇器強盜駕駛高級汽車之被害人，犯罪手段及對社會安寧秩序所生危害頗大，以及其所得財物數量、坦承大部分犯行之後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年六月。附表所示之手槍二把為違禁物，應宣告沒收。

七、原審判決應撤銷之理由：原審判決以被告罪證明確，並據以論罪科刑，固非無見。然本案並無證據證明被告或其他共犯犯本案強盜罪時，持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制子彈之證據，被告是否確實持有子彈？若然是否有殺傷力？數量若干？均無補強證據證明。原審法院認為認為被告未經許可持有子彈，進而認為被告及其共犯另犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，尚有未當。被告上訴否認係本案之共同正犯，且認為原審判決過重，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有上開不當之情形，自應由本院將原審判決關於被告部分撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百三十條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款之規定，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。