臺灣高等法院94年度上訴字第188號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第188號

上訴人

台灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

趙元昊 律師

　　　　　　許瑞榮 律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴緝字第190號，中華民國93年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵續字第155號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第一級毒品，法定禁止不得製造、輸入、販賣、轉讓、施用、持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之故意，於民國（下同）九十年四月二十六日下午三時許，在臺北縣樹林市路上接獲友人李明樹自臺北縣板橋市○○街二十五號住處撥出之電話，乙○○竟萌生轉讓第一級毒品海洛因之犯意，雙方約定由乙○○以每半兩（即十八．七五公克）新臺幣（下同）四萬五千元之對價，轉讓第一級海洛因與李明樹。嗣乙○○即至不詳地點，向綽號「阿邱」之成年男子，以半兩高於或等於四萬五千元之不詳價格，購得合計重約一兩（即三十七．五公克）之第一級毒品海洛因一大包、四小包（驗餘淨重共為三二．四九公克），及以一兩二萬元價格，購入第二級毒品安非他命六小包（驗餘淨重共二七．八九公克），除半兩第一級毒品海洛因轉讓與李明樹外，剩餘之第一級毒品海洛因（約重半兩）及第二級毒品安非他命，則留供己施用。迨至九十年四月二十六日下午四時許，乙○○駕駛車號ＬＷ─八四五六號自小客車，攜帶供轉讓與李明樹及自己施用之前開第一級毒品海洛因一大包、四小包、第二級毒品安非他命共六包，至臺北縣樹林市○○街、中華路口時暫停，欲將約定重約半兩之第一級毒品海洛因交付與李明樹時，為警捕獲而未遂。並為警在該車駕駛座下踏板扣得上揭第一級毒品海洛因一大包、四小包、第二級毒品安非他命六包，始查知上情。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○否認有前揭事實之犯行，辯稱我沒有轉讓云云，然查被告乙○○迭於警詢、檢察官訊問時坦承，於九十年四月二十六日為證人李明樹調取第一級毒品海洛因半兩等語（詳參臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第八二○五號卷第九頁九十年四月二十七日警詢筆錄、第六十八頁反面、九十年四月二十七日訊問筆錄、第一八三頁、九十一年三月四日訊問筆錄）；且其於原審審理時供認渠有打算分第一級毒品海洛因予證人李明樹用等語（詳參原審九十三年十一月十日審判筆錄第二五頁）。因此，被告曾多次供認為證人李明樹調取第一級毒品海洛因之犯行。雖就調取數量前後所述不一，惟被告就是否為證人李明樹調第一級毒品海洛因，及向證人李明樹收取調貨價格為半兩四萬五千元等重要情節，多次供述相同，堪可採信其確有為證人李明樹調取第一級毒品海洛因。被告為警捕獲時所扣得之白色粉末一大包、四小包，經警秤重結果，一大包毛重為十九公克、四小包毛重共十五公克，有扣押證明筆錄一件在卷可稽（參同前偵卷第二十三頁）。嗣送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，認上揭五包白粉，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重為三二．四九公克（包裝重三．○四公克），有該局九十年五月二十四日。足見扣案之前揭白色粉末，確為第一級毒品海洛因。被告乙○○以扣案第一級毒品海洛因共五包（驗餘淨重為三十二．四九公克），係出於司法警察非法搜索取得之證物，依法不得作為證據等，按搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第一百二十八條第一項定有明文；無令狀之搜索，須符合為同法第一百三十條所為之附帶搜索、第一百三十一條之逕行搜索、第一百三十一條之一之同意搜索要件。惟按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟法程序之公務員因違背法程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。而違背法定程序搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度、違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院九十三年度台上字第六六四號判決參照）。查警員知悉被告要交付第一級毒品予李明樹，而於臺北縣樹林市○○街、中華路口之一般路段之車上查獲前揭之毒品，又被告與證人李明樹自約定至實際交付毒品時間未逾一小時，已據證人李明樹於原審審理時證述在卷（詳參原審九十三年十一月十日審判筆錄），倘未立即到場，證據恐遭湮滅或破壞。在毒品浮濫之今日，對於社會秩序所生危害之程度猶屬嚴重，且所搜得之毒品，亦與被告涉犯之犯行相關，縱有侵犯被告之隱私權及財產權之情形，其情節亦非十分嚴重，揆諸前揭最高法院判決之要旨，經斟酌前述客觀情狀，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則予以判斷後，認本件扣得之第一級毒品及第二級毒品，具有證據能力。被告另稱本件有陷害教唆之情形，按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦等，查被告於警訊時已稱共調給李明樹二次，雖其中之九十年四月間某日之該次，尚無積極之事證足以證明被告之犯行而不成立，惟此亦足以證明被告並非原無犯意之人，被告尚非純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，是尚難認本件有陷害教唆之情事，再證人李明樹於原審審理時到庭具結證稱伊是第一次向被告調海洛因，伊打電話向被告詢問有無辦法調，數量為五錢（半兩），被告言及是朋友間幫忙，沒有賺伊錢，過了半小時，被告才打電話告知東西有調到，大約要四萬五千元，被告說是純粹朋友幫忙，沒有賺伊錢。直至當日下午，伊抵至約定地點（在板橋與樹林交界處），雙方尚未交付毒品與金錢，就在查獲地點，分別為警捕獲等語（詳參原審九十三年十一月十日審判筆錄第五頁至第十四頁）。是證人李明樹所證內容，就轉讓時間、地點、數量、價格等主要事項，均與被告於警詢及檢察官訊問時所供相符；且前開之第一級毒品海洛因、第二級毒品，均是被告與證人李明樹為警查獲時，在被告駕駛之車輛內扣得，有扣押筆錄一件在卷可佐；再對照扣案第一級毒品海洛因分裝為一大包、四小包，而經警秤重結果，一大包重量（毛重十九公克），約與四小包（毛重十五公克）合計之重量相當，益證被告及證人李明樹所述被告為證人李明樹調取半兩之第一級毒品海洛因，剩餘半兩第一級毒品海洛因係供被告施用等語為真。又被告雖曾於警詢及偵查中供認扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均是向證人甲○○調取云云。然查其於原審審理時改稱渠係向綽號阿邱之成年男子調取毒品等語（詳參原審九十三年十一月十日審判筆錄）。而證人甲○○到庭結證被告之前曾二次向伊調取毒品，但沒有調成，嗣被告於案發當日打電話叫伊幫忙調第一級毒品海洛因，但還沒有拿給被告就被警察逮捕，是被告被警察抓到後叫伊出來等語（詳參原審九十三年十一月十日審判筆錄第十六頁至第十九頁）。且證人甲○○涉犯販賣第一級毒品海洛因與被告部分，原審於九十三年三月二日以九十二年度訴字第二二二八號判決，就被告為警捕獲後，誘出證人甲○○部分，判決轉讓第一級毒品未遂有罪，並於理由中就甲○○被訴販賣第一級毒品部分，不另為無罪之諭知；且該案經本院於九十三年七月二十二日以九十三年度上訴字第一二七一號判決上訴駁回確定，有前揭判決附卷可稽。顯見被告稱警察在渠駕駛之車上扣得之第一級毒品海洛因，係向阿邱調取等語，應可採信。被告雖於原審行準備程序及審理時辯稱扣案第一級毒品海洛因（共五包）全數供己施用云云（詳參原審九十三年九月二十九日準備程序筆錄、九十三年十一月十日審判筆錄）。惟被告於審理時同時供明渠有打算分第一級毒品海洛因給證人李明樹等語，已如前述；況其所辯述，與前揭足證被告犯罪之積極證據有悖，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告雖於原審審理時辯稱扣案之第一級毒品海洛因共三十餘公克，是向朋友調的，沒有收錢云云（詳參原審九十三年十一月十日審判筆錄）。惟查被告固於原審審理時辯稱渠向阿邱調取之毒品，阿邱並未收錢云云（詳參原審九十三年十一月十日審判筆錄第二十一頁）。但第一級毒品海洛因半兩之售價，被告及證人李明樹均稱為四萬五千元（詳參同前偵卷第九頁九十年四月二十七日警詢筆錄、原審九十三年十一月十日審判筆錄六頁）。被告為警查獲持有約一兩重量之第一級毒品海洛因（即一大包、四小包驗餘淨重共為三二．四九公克，一兩為三十七．五公克），有前揭扣押筆錄可佐，故阿邱交付被告約價值約數萬元之第一級毒品海洛因，豈有不索對價，無故贈送之理？況被告於偵查中未曾提及無償取得扣案之毒品，因此，尚難執被告所辯此與常情有悖之辯詞，遽採為不利於被告之證據。對照被告與證人李明樹之前開供證，無從認定被告有於九十年四月二十六日販賣第一級毒品海洛因與證人李明樹牟利之行為；而被告於原審受訊時自承警察在渠駕駛之車上扣得之海洛因及安非他命係向阿邱買的，渠為警捕獲後，因不知阿邱之真實姓名，故向警察供出毒品來源為證人甲○○等語（詳參原審九十三年十一月十日審判筆錄）。相互參合，是證人甲○○所供海洛因一兩價格為八萬五千元，應非指被告購入第一級毒品海洛因之對價。按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，其所謂「販賣」，依文義解釋本應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，是以所謂「販賣」，應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為其構成要件要素，倘無牟取額外利益，自應排除於「販賣」犯行之外（最高法院著有六十七年度臺上字第二五００號、六十九年度臺上字第一六七五號判例意旨參照），而行為人具備營利之意圖，既係販賣毒品罪之法定構成要件，自應依嚴格證明法則證明之。綜上所述，公訴人以被告意圖營利，於九十年四月二十六日出售第一級毒品海洛因與證人李明樹未遂，但確無積極足夠之證據認定被告係以低於半兩四萬五千元之價格購入，以證明被告確有牟利之意圖與行為。依罪疑唯輕法則，僅得認定被告係以等於或高於半兩四萬五千元之價格取得扣案第一級毒品海洛因。惟被告確於九十年四月二十六日為證人李明樹調取第一級毒品海洛因，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告所為轉讓第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。

二、按被告乙○○行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日增訂第八條第六項及第十一條第四項規定，並於九十三年一月九日，經總統公布修正施行。就轉讓、持有第一級毒品淨重五公克以上，已加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之（參行政院於九十三年一月七日院臺法字第○九三○○八○五五一號發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上」）。因此，修正前後毒品危害防制條例第八條第一項、第五項（就未遂部分，規定於修正前毒品危害防制條例第八條第四項）轉讓第一級毒品未遂之構成要件、法定刑度均相同，但修正後毒品危害防制條例就轉讓第一級毒品達五公克以上，依修正後毒品危害防制條例第八條第六項須加重其刑至二分之一。故比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例第八條第一項、第四項規定，較有利於被告。是被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第八條第一項、第四項之轉讓第一級毒品未遂罪。其轉讓前後持有之第一級毒品海洛因，均為轉讓第一級毒品未遂之犯行所吸收，不另論罪。而被告著手於轉讓第一級毒品海洛因，而尚未交付之際，即為警查獲，爰依刑法第二十六條前段未遂犯之規定，減輕其刑。公訴人雖認被告所為係販賣第一級毒品海洛因未遂罪，起訴法條尚有未洽，依法變更起訴法條為修正前毒品危害防制條例第八條第一項、第四項之轉讓第一級毒品海洛因未遂罪。公訴意旨另略以被告乙○○意圖營利，基於概括犯意，於九十年四月間某日，在臺北縣板橋市某地，以四至五萬元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因與李明樹一次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等。檢察官認被告涉有上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非係以證人李明樹之指證，及販賣毒品行為重大，衡諸被告與李明樹之間，均非交情深厚之友人，豈有甘冒遭查緝之風險，而為友人運送毒品，作為認定被告乙○○涉嫌販賣第一級毒品罪行之證據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因與李明樹之犯行，辯稱渠都只是幫李明樹調貨，共調給李明樹兩次等語（詳參同前偵查卷第十頁九十年四月二十七日警詢筆錄）；嗣於檢察官訊問時改稱，之前那次幫李明樹買，但是沒有調成功（同前偵查卷第六九頁九十年四月二十七日訊問筆錄）；復翻稱之前那次是幫忙調，共調給李明樹兩次（詳同前偵查卷第一八四頁九十一年三月四日訊問筆錄）；直到原審審理時，又稱李明樹共有向渠調貨兩次，但是渠沒有貨。（原審九十三年十一月十日審理筆錄第十七頁）。是被告就其之前是否曾替李明樹購買或調取第一級毒品海洛因、其次數、是否完成交易等重要事項，前後說詞不一，足見其自白有瑕疵，無從據此為被告有罪之認定。雖證人李明樹曾指證伊前曾向被告調過半兩海洛因，約值四、五萬元（詳參同前偵查卷第一０九頁九十年六月十五日訊問筆錄、第一一八頁九十年六月十九日訊問筆錄）；嗣復翻稱被警察抓的當天是第一次向被告調的，之前並無向被告買過或調過（詳參原審九十三年十一月十日審理筆錄第五頁）。惟此偵查中證言未經證人李明樹依法具結，無證據能力，不得作為不利於被告之證據。而證人李明樹於原審審理時具結證言伊於九十年四月二十六日下午三時左右電請被告幫伊調第一級毒品海洛因半兩，被告言明純為朋友幫忙，沒有賺錢，這是第一次請被告調毒品等語（詳參原審九十三年十一月十日審判筆錄）。是據證人李明樹審理時之證言，無從認定被告曾於九十年四月間（不包括前述有罪部分九十年四月二十六日轉讓第一級毒品海洛因未遂犯行）有何販賣第一級毒品海洛因之犯行。綜上以觀，尚無積極之事證足以認定被告確於九十年四月間（排除前揭起訴有罪之九十年四月二十六日轉讓第一級毒品海洛因部分）有販賣第一級毒品海洛因之犯行。惟檢察官認此部分，與前揭經起論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪關係，故就此部分不另為無罪之諭知。

三、公訴意旨另略以被告乙○○於九十年四月二十六日，駕駛車號ＬＷ─八四五六號自用小客車，攜帶第二級毒品安非他命六小包（驗餘淨重二七．八九公克），欲販賣與李明樹，然於行經臺北縣樹林市○○街、中華路口時，遭警查獲而販賣未遂，因認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌等。公訴人認被告涉有此部分之犯行，無非以以證人李明樹指證、扣案之第二級毒品安非他命，及被告與李明樹均非交情深厚之友人，豈有甘冒遭查緝之風險，而為友人運送毒品？作為認被告販賣第二級毒品安非他命之證據。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。查扣案之白色結晶物共六包，經送法務部調查局以化學呈色分析法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，認均含第二級毒品安非他命成分，合計淨重二七．八九公克，空包裝袋重二．七七公克，有該局九十三年二月十一日調科壹字第○九三六二四一一七一○號檢驗通知書一件在卷可稽，堪認扣案之白色結晶物六包，為第二級毒品安非他命。被告雖曾於警詢、檢察官訊問時供認為證人李明樹調取第二級毒品安非他命云云（詳參同前偵查卷第九頁九十年四月二十七日警詢筆錄、第六十八頁反面九十年四月二十七日訊問筆錄），但未曾坦承「販賣」第二級毒品安非他命與證人李明樹。且證人李明樹於原審審理時具結後證言伊只向被告調第一級毒品海洛因，沒有要第二級毒品安非他命等語（詳參原審九十三年十一月十日審判筆錄），核與被告於原審審理時辯稱扣案之第二級毒品安非他命係供己施用等語（詳參原審九十三年十一月十日審判筆錄）相符。況且，被告於九十年四月二十六日為警捕獲後，即因施用第二級毒品安非他命之行為，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年二月二十五日以九十一年度聲觀字第三六二號聲請觀察勒戒，並經原審於同日以九十一年度毒聲字第六七三號裁定送觀察勒戒，有上揭聲請書及裁定書影本各一件在卷可考。被告所辯尚可採信，此外，復無其他積極證據足認被告有何販賣第二級毒品安非他命未遂之罪行，既不能證明被告犯行，自應諭知被告無罪之判決。又被告於九十年四月二十六日為警查獲時，持有第二級毒品安非他命六包（驗餘淨重為二七．八九公克）。然上揭安非他命，係為供己施用而持有，業據被告於原審行準備程序及審理時供認明確。而被告為警捕獲後，採集尿液送法務部調查局以螢光偏極免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該局九十年九月五日九十陸一字第九○○五四號檢驗通知書一件附卷可參。被告復因於九十年四月二十六日回溯九十六小時以內某時，在不詳處所施用第二級毒品安非他命之犯行，經原審於九十一年二月二十五日以九十一年度毒聲字第六七三號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年三月十八日以九十一年度聲戒字第二六八號聲請強制戒治，由原審於九十一年三月二十一日以九十一年度毒聲字第九五六號裁定令其入戒治處所施以強制戒治一年，其間雖經原審以九十一年度毒聲字第二六六三號裁定停止戒治，惟於九十二年一月三十日即以九十二年度毒聲字第三四二號裁定撤銷停止戒治，九十二年八月十四日執行強制戒治完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署於九十二年九月三十日以九十二年度戒毒偵字第三○四號為不起訴處分，有前揭裁定書與被告全國前案紀錄表附卷可參。因此，被告施用第二級毒品安非他命之犯行，既因強制戒治完畢由檢察官依法為不起訴處分，其為施用而持有第二級毒品安非他命之犯行，其持有之低度行為，既為其施用之高度行為吸收，自不得僅論以持有第二級毒品罪名。公訴人就此部分以被告販賣第二級毒品安非他命未遂罪名起訴，惟其證據不足，已如前述，當依法為無罪判決。

五、原審以被告乙○○轉讓第一級毒品未遂部分犯行明確，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，並適用修正前毒品危害防制條例第8條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第26條前段之規定，並審酌被告犯罪動機、目的、手段、次數、轉讓毒品數量、價格，對社會治安危害程度，及其犯罪後態度等一切情狀，認被告乙○○轉讓第一級毒品未遂，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因五包及第二級毒品安非他命六包（公訴人起訴被告販賣第二級毒品安非他命部分），扣除鑑定過程中滅失部分外，驗餘淨重分別為三二．四九公克及二七．八九公克，分別有法務部調查局九十年五月二十四日出具編號000000000號鑑定通知書及九十三年二月十一日調科壹字第○九三六二四一一七一○號檢驗通知書各一件在卷可稽，扣案重約半兩第一級毒品海洛因，係被告供犯本件轉讓第一級毒品海洛因未遂罪行之毒品，因被告轉讓第一級毒品海洛因未遂部分，已適用最有利於被告之修正前毒品危害防制條例第八條第四項、第一項論處，按從刑附屬於主刑原則，自不得就新舊法予割裂適用，而應一律適用修正前毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬；而剩餘扣案重約半兩之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，與被告被訴本件轉讓第一級毒品未遂之犯行無涉，且被告已供明係供己施用而持有，然公訴人既於起訴書敘明應依法沒收銷燬（起訴書漏載銷燬），堪認公訴人已就前開毒品為沒收銷燬之聲請（詳參最高法院九十一年度臺非字第六七號判決），為求訴訟經濟，法院自得併予依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。另因扣案之第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重為三二．四九公克），於鑑定時已混同為一袋，無從分離出何者供被告轉讓或施用，因此，併同於本件轉讓第一級毒品未遂罪行下，宣告沒收並銷燬之，就被告被起訴之九十年四月間某日與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪之部分不另為無罪之諭知，及就被告被訴販賣第二級毒品部分為無罪之諭知等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴猶否認犯罪為無可採，其上訴為無理由，公訴人提起上訴認被告有販賣第一級毒品、第二級毒品之行為，亦無理由，均應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。