臺灣高等法院94年度上訴字第4154號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第4154號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第762號，中華民國94年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第1571號，移請併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第5911號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因恐嚇取財與偽造文書案件，分別經本院、台灣板橋地方法院各判處有期徒刑4月、9月確定，合併定應執行刑為有期徒刑1年，於93年3月31日縮短刑期執行完畢；又因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以90年毒聲字第913號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於90年4月23日執行完畢釋放，詎其仍未戒除毒癮，於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自93年7、8月間某日起，至94年10月5日下午2時許止，連續在臺北縣中和市○○街44巷3之3號住處、板橋市○○街1巷2號百麗飯店301號房內及同市不詳處所內，施用第一級毒品海洛因多次。其間並且基於施用第二級毒品之概括犯意，先後多次將安非他命摻入海洛因之吸食器中同時施用。嗣為警先於94年2月6日凌晨2時許，在臺北縣新店市○○街（起訴書漏載）56巷87弄1號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（淨重0.16公克，空包裝重0.19公克），經驗尿而查知上情。再於95年10月5日23時20分，為警在台北縣板橋市○○街1巷2號百麗飯店301號房內查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（淨重0.2公克，空包裝重0.2公克）、安非他命一小包（淨重0.9公克，空包裝重0.2公克），及其所有供為施用工具之吸食器一組。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台北市政府警察局刑事警察大隊移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官移請併辦。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且其為警第一次查獲時所採集之尿液經送檢驗後，確呈嗎啡（海洛因經代謝後即呈嗎啡陽性反應）陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書1紙、臺北縣政府警察局海山分局偵辦案件採驗尿液委驗單、臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代馬隊照表、臺北縣政府警察局尿液檢體收件/還件簽收記錄表各1份在卷可稽。第二次為警查獲時所採集之尿液經送檢驗後，亦呈嗎啡（海洛因經代謝後即呈嗎啡陽性反應）及安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書2紙、臺北縣政府警察局海山分局偵辦案件採驗尿液委驗單、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵辦案件採驗尿液委驗單、臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、臺北縣政府警察局尿液檢體收件/還件簽收記錄表各1份在卷可稽。又第一次經扣案中之海洛因1包，經鑑驗後認為含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.16公克（空包裝重0.19公克），有法務部調查局鑑定通知書1份可按，並有照片6張、臺北縣政府警察局海山分局扣押物品目錄表、台北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件初步鑑驗報告單各1紙附卷可佐。足認被告上揭施用第一級毒品之自白與事實相符，堪予採信。又被告因施用毒品案件，經本院以90年毒聲字第913號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於90年4月23日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品，而安非他命為同條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，皆不得持有、施用；核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至其施用前後持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次施用海洛因及安非他命之行為，時間緊接、所犯均為構成要件相同之罪，顯皆係基於概括犯意所為，均為連續犯，皆應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告先後多次同時施用第一級海洛因、第二級毒品安非他命，應依想像競合規定從一重以連續施用第一級毒品罪處斷。又查被告前曾因恐嚇取財與偽造文書案件，分別經本院、台灣板橋地方法院各判處有期徒刑9月、4月確定，合併定應執行刑有期徒刑1年，於93 年3月31日縮短刑期執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參。其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。

三、前載判決所認定被告本件犯罪事實，除原審所認定之被告連續施用第一級毒品部分外之其餘連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品部分，雖未經檢察官提起公訴，但因與已起訴部分具有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，並經檢察官聲請本院併案審理，本院自得一併加以審理，附此敘明。

四、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。但查原審未及審酌檢察官聲請本院併案審理之被告施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行部分，自有未合。綜上，被告徒憑己意提起上訴，指摘原審量刑過重，雖無理由；但檢察官提起上訴指摘原審判決有上開可議之處，為有理由，本院自應將原審判決加以撤銷改判。爰審酌被告前多次施用毒品而觸法，歷經多次觀察、勒戒等保安處分及科處徒刑之教訓後，當知所惕勵，對於施用毒品之害及其違法性，應更有明確而強烈之體認，詎自制力薄弱並漠視法令禁制而再犯本案，應嚴予非難，先前觀察勒戒、刑之執行均未能收戒治、教化、警惕之效，本次經查獲後又於偵查中否認犯行，嗣則於原審棄保逃匿，經該院發佈通緝始緝獲到庭，兼衡本件犯罪型態主要係危害自身生命、身體、健康，於本院審理時自知事證明確，未再為無謂辯解而坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又第一次警查獲時扣案之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.16公克，空包裝重0.19公克，包裝袋無從析離）、第二次經查獲時扣案之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.2公克，空包裝重0.2公克，包裝袋無從析離）、安非他命一小包（淨重0.9公克，空包裝重0.2公克，包裝袋無從析離），為查獲之毒品，又被告自承上開毒品為其所有並供吸食所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬。至第二次經查獲時扣案之吸食器一組，為其所有供施用毒品犯罪所用之物品，業據其供述在卷，本院亦依刑法第38條第1項第2款規定加以宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 李文成

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。