臺灣高等法院94年度上訴字第897號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第897號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳慶瑞律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1055號，中華民國94年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17333號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號光頭）曾於民國（下同）88年間因違反毒品危害防制條例案件經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3年8月確定，經執行後於91年12月17日縮短刑期假釋出獄，93年1月17日縮刑期滿（不構成累犯），於假釋期間猶不知悔改，其明知「甲基安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣，竟於不詳時、地，以不詳價格，自真實姓名不詳之成年男子，購入數量不詳之甲基安非他命，除部分供己施用外（施用部分，業經臺灣桃園地方法院以93年度易字第210號判決判處有期徒刑8月確定），另於92年11月10日，因石麗君（已歿）前往桃園縣平鎮市○○路31巷47號乙○○租屋處聊天，石麗君、乙○○2人難卻毒癮，乃決意各出資新臺幣（下同）250元，欲購買第二級毒品甲基安非他命，推由乙○○於同日下午近4時許，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，欲向甲○○購買毒品甲基安非他命500元，甲○○竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而應允，並約訂在上址交貨，適甲○○在該處附近，即於同日下午4時，攜帶其所有供施用第二級毒品甲基安非他之吸食器1組、電子磅秤1個、玻璃球1個（內有第二級毒品甲基安非他殘渣，無法析離）至乙○○上開租屋處，先向乙○○收取5百元，並表示要回去拿毒品甲基安非他命，嗣於當日下午4時25分許，桃園縣政府警察局平鎮分局警員盧文正、任啟棟、黃群台、蔡光華等4人接獲線報至乙○○上揭租屋處按電鈴欲進行查訪，乙○○、石麗君知悉前來查訪之人係警員身分後，2人因屋內有甲○○所寄放之上揭物品，為免被警員懷疑渠等有施用第二級毒品甲基安非他命，渠等2人遂自租屋處之平台攀爬至隔壁（即上址43號）二樓平台，乙○○躲該處平台之蓄水槽與牆壁之縫隙內，石麗君則躲在蓄水池內，以避警員查緝，惟仍為警員逮獲。乙○○、石麗君被警員逮獲後，乙○○同意搜索上址，並帶同警員在上址平台堆放物品處角落起獲甲○○所寄放之上揭物品。乙○○為配合警方之誘捕行動，即撥打甲○○所使用之上開行動電話，佯稱欲加購共2千元之第二級毒品甲基安非他命，甲○○接續前販賣第二級毒品之單一決意，仍予應允，約定前往乙○○租屋處交易，並備妥包裝袋一只，將毒品甲基安非他命（毛重1.34公克，淨重1.03公克，取樣0.03公克化驗用罄，驗餘淨重1.00公克）裝入該包裝袋，而於當日下午5時10分許持往赴約，於進入該址尚未交付毒品之際，即為警當場逮獲，致販賣第二級毒品甲基安非他命之交易未得逞，並扣得其所有供聯絡販賣毒品所用之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）。嗣警員將現行犯甲○○帶回警局偵查時，甲○○拒絕夜間詢問而暫入桃園縣政府警察局平鎮分局留置室休息，甲○○趁機將預藏在運動鞋拉鍊內層內之裝有第二級毒品甲基安非他命一小包丟棄在留置室值班台旁鐵櫃細縫內，適為同一留置室之大陸女子梁小鴿、熊冬及黃秀卿目擊，而於翌日（即11日）上午8時許，梁小鴿、熊冬打掃時，將甲○○丟棄在留置室值班台旁鐵櫃細縫內之該包甲基安非他命取出，告知並交付予值班警員，而悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查及於原審當庭言詞追加起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於前揭時間前往乙○○上開租處兩次，但矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：查獲當天乙○○第一次打電話叫伊去吸食，伊有去吸食，但是沒有帶東西去，乙○○又打電話給伊，還沒有吸食即被查獲了，伊沒有賣過安非他命，是石麗君為了脫罪，全部推給伊云云。

二、惟查：

㈠被告於查獲當日下午4時許，攜帶其所有供施用第二級毒品甲基安非他之吸食器1組、電子磅秤1個、玻璃球1個（內有第二級毒品甲基安非他殘渣，無法析離）至乙○○租屋處，先向乙○○收取5百元，欲出售5百元之第二級毒品甲基安非他命予乙○○、石麗君一事，業經證人乙○○（見偵查卷第26-27頁）、石麗君（見偵查卷第33頁反面-34頁）於警詢中證述綦詳，且二人所述互核無誤。

㈡又證人乙○○因配合警察之誘捕偵查，復撥打電話向被告表示要加碼共欲購買2千元之第二級毒品甲基安非他命，被告應允至證人乙○○租屋處交貨，於抵達證人乙○○租屋處後，警察即逮捕被告一節，亦經證人乙○○、石麗君於警詢中、乙○○於本院證述綦詳（見偵查卷第26頁背面、34頁、本院審判筆錄第5、6頁），核與證人即警員盧文正（見原審卷㈠第104-118頁）、任啟棟（見原審卷㈡第64-72頁）、黃群台（見原審卷㈡第72-79頁）、蔡光華（見原審卷㈠第119-125頁）於原審證述情節相同，並有行動電話1具（使用門號為0000000000號）扣案可稽。

㈢再被告被逮捕後暫入桃園縣政府警察局平鎮分局留置室休息時，趁機將其所有預藏在運動鞋拉鍊內層內之上開一小包第二級毒品甲基安非他命丟棄在留置室值班台旁鐵櫃細縫內之情，業據被告於原審供認在卷（見92年聲羈字第474號第6頁），且被告於警詢及原審時均坦承門號0000000000號電話為伊所有，查獲當天乙○○有打2通電話給伊，並去乙○○租屋處2次等語（見偵查卷第18頁反面、原審卷㈡第163頁），核與證人石麗君、乙○○上揭所證之情節環環相扣，且和證人乙○○、石麗君2人之證詞大致吻合，復佐以渠等甫被查獲後當場供出約半小時前向被告購買5百元之第二級毒品甲基安非他命，斯時尚無足夠時間仔細衡量其陳述之利害關係，或有他人介入、干擾之情況，就渠等陳述當時之外部客觀情況而言，渠等證言自屬可信。從而，被告原欲販賣5百元之第二級毒品甲基安非他命予證人石麗君、乙○○，嗣證人乙○○復撥打電話予被告佯稱欲購加碼購買共2千元之第二級毒品甲基安非他命，被告接續前意圖營利而販賣第二級毒品之單一犯意，予以應允，而攜帶毒品一小包前往證人乙○○租屋處交易之事實，堪予認定。

㈣按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。又一般民眾普遍認知政府對毒品之非法交易，向來查禁嚴森，且科以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。況甲基安非他命乃禁止持有價格昂貴之違禁物，而被告與證人石麗君、乙○○間亦無特殊情誼，雖被告堅不吐實，仍堪認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命以獲取不法利益之意圖。

㈤又證人乙○○被查獲後，復撥打電話予被告佯稱欲購加碼購買共2千元之第二級毒品甲基安非他命，被告應允後，依約前往證人乙○○租屋處交易之事實，除據證人石麗君、乙○○於警詢中證述綦詳，復據證人盧文正、任啟棟、黃群台、蔡光華於原審結證明確，業如前述，況被告於警詢中先稱：「當時我前往朋友綽號阿文之男子（經警提示係同案嫌犯乙○○）家中一同吃飯，沒想到一上樓就遇到警方盤查…」云云，同次警詢時又改稱「…乙○○是打了2通電話要我去他家，說要介紹女孩子給我認識。」云云（分見偵查卷第17頁背面、第18頁背面），所述前往之目的已有不一，嗣於原審調查被告有無羈押必要之情形時，又改稱查獲當天去乙○○住處2次，第1次是向乙○○買二千之安非他命，第2次去是要再買安非他命，並要還扣案之假鈔予石麗君云云（見92年聲羈字第47 4號訊問筆錄第6-7頁），揆之被告至證人乙○○租屋處之原由供述反覆不一，且其與證人乙○○間亦非朋友關係，衡情證人乙○○自無無償轉讓物稀價昂之第二級毒品予被告施用之理，是被告辯稱查獲當天係乙○○打電話給伊叫伊去吸食安非他命，顯非有據，自不足採。

㈥又被告於原審另辯稱：伊一進入屋內就被警察抓了，警察脫掉伊的衣服、鞋子，只有搜到伊的行動電話，後來警察叫伊蹲在乙○○旁邊，乙○○便將扣案的安非他命交給伊，要伊藏起來，伊就藏在鞋內，至於扣案之吸食器、電子磅秤及玻璃球均非伊所有云云。然按證人乙○○於警詢中證述扣案之第二級毒品甲基安非他命一小包非其所有等語，且被告直至93 年3月3日檢察官偵查時始稱扣案毒品是乙○○的云云，果係如此，何以被告於警詢、93年3月3日前之歷次偵訊均未供出扣案毒品是乙○○的，甚至在原審調查被告有無羈押必要之情形時，被告又稱扣案之毒品是伊以2千元之代價向乙○○買的云云，是被告上揭所辯是否屬實，實有可疑。況證人任啟棟於原審結證稱：「…乙○○有無丟毒品給被告，因為我們是輪流看管查獲的3人，他們應該不可能有機會丟毒品。」等語（見原審卷㈡第71頁）；證人盧文正於原審亦結證稱：「查獲後我們就很注重隔離，他們並無正面交談的機會…」等語明確（見原審卷㈠第114頁），且佐以果證人乙○○要湮滅證據，自可趁機將毒品丟棄，何庸藉由被告之手丟棄？足認被告所辯一進屋內就被警抓，警察脫掉伊的衣服、鞋子，只搜到伊的行動電話，後來警察叫伊蹲在乙○○旁邊，乙○○便將扣案的安非他命交給伊，要伊藏起來，伊藏在鞋內，而扣案之吸食器、電子磅秤及玻璃球均非伊所有云云，無非係事後圖卸之詞，委不足採。

㈦再按「學理上所謂『陷害教唆』，係指犯人初無犯罪之意思，係因有偵查犯罪權限之機關或人員之唆弄，始起意犯罪者而言，與本件上訴人原即有販賣安非他命之故意及犯行，林○正之以電話聯絡，佯以購買安非他命，僅在幫助警察查獲上訴人之情形並不相同，而上訴人既原即有販賣安非他命之故意，其於接獲林○正之電話後，復已主動依約攜帶安非他命至約定地點，欲販賣與林○正，致為警查獲，其因此取得之證據，即非出於不正之方法，尚難謂無證據能力。」（參照最高法院92年度台上字第6276號判決意旨），查本件被告原即具有意圖營利販毒第二級毒品甲基安非他命予乙○○、石麗君營利之犯意，已如前述，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因其本有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪。此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別，亦不能執此解免其責。

㈧另按證人石麗君雖於警詢中證述：「…光頭將5百元的安非他命送來並攜帶安非他命吸食器等物品一起來，並說要將安非他命吸食器等物品寄放在乙○○住處，我們將安非他命倒入玻璃球內，還沒有吸食便遭警方查獲…」等語，然矧之扣案之吸食器1組、電子磅秤1個、玻璃球1個，其中就玻璃球內之殘渣取其有機容滌液鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局93年1月15日刑鑑字第0920233928號鑑驗通知書存卷可稽（見偵查卷第153頁），果證人石麗君、乙○○已將甲基安非他命倒入玻璃球內，尚未吸食即遭警方查獲，何以扣案之玻璃球內僅剩餘無法析離之第二級毒品甲基安非他殘渣，是證人石麗君證述被告已交付甲基安非他命之證詞，核與事實不符，尚不足採。然觀之證人石麗君、乙○○於警詢中就每人各出資250元、原向被告購買第二級毒品甲基安非他命之金額為5百元、由證人乙○○於查獲當日在其租屋處打電話聯絡被告購買第二級毒品甲基安非他命、被告於查獲當日下午四時許攜帶吸食器1組、電子磅秤1個、玻璃球1個至證人乙○○租屋處寄放等之重要情節之證詞均屬吻合一致，是縱證人石麗君、乙○○就被告是否已交付甲基安非他命之證詞不一，亦不足以全盤推翻石麗君、乙○○渠等證詞之可信度。

㈨此外，扣案為被告所有之透明結晶體一小包（毛重1.34公克，淨重1.03公克，取樣0.03公克化驗用罄，驗餘淨重1.00公克），經送請鑑驗結果確係第二級毒品甲基安非他命無誤，有內政部警政署刑事警察局93年1月15日刑鑑字第0920233928號鑑驗通知書附卷可稽（見偵查卷第153頁），並扣案可資佐憑，是被告所欲販賣之毒品確係第二級毒品甲基安非他命，亦可確認。

㈩綜上所述，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之事證明確，被告所辯，要係卸責之詞，不足採信，犯行應堪認定。

三、查被告行為後，毒品危害防制條例業已修正，於93年1月9日施行，其中該條例之第4條第4項增列販賣第四級毒品之罪，而將原第5項未遂犯之處罰挪至第6項，是本案被告所犯罪名、刑度，並未變更，依刑法第2條第1項前段之從新規定，適用裁判時之法律。核被告所為，其販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之罪。又被告係基於販毒營利之單一犯意，接續已與證人乙○○達成販賣之意思合致相約取貨，但因警誘捕而未能交付毒品，詳如前析，自屬販賣毒品之未遂犯，檢察官以被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命既遂罪，容有誤會，應予更正，而無變更起訴法條之問題。被告販賣甲基安非他命前後之持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。

四、原審就被告上開所為，認事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第26條，並審酌被告販賣毒品危害他人健康惡性不輕，及其犯罪動機、目的在於營利、智識程度、販毒次數、數量、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，且就㈠扣案1小包內之第二級毒品甲基安非他命（毛重1.34公克，淨重1.03公克，取樣0.03公克化驗用罄，驗餘淨重1.00公克），依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之；㈡扣案毒品之「外包裝」，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，屬被告所有（業經被告供明在卷，詳前述）供販賣毒品所用之物，及扣案之行動電話1具（使用門號為0000000000號，惟該門號SIM卡1張，為客戶與電訊公司約定由電訊公司所有，不在沒收之列），係被告販賣毒品所用之物，且為被告所有（業經被告供明在卷，詳前述），均依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。另敘明扣案毒品施用器具1組、電子磅秤1個、玻璃球1個，與被告販賣之犯罪並無關連，爰不於本案宣告沒收。復就被告販毒所得部分價金5百元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核其認定事實，適用法律於法均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨仍否認犯行，殊無可採；公訴人上訴意旨，指摘原審量刑過輕，亦無理由，均應駁回。

貳、無罪部分：

一、追加起訴意旨略以：被告甲○○意圖供行使之用，於92年11月10日下午3時許，自石麗君處收集五百元偽鈔12張，嗣於同年月10月下午5時10分許，被告至桃園縣平鎮市○○路31巷47號乙○○租屋處，欲販賣2千元之第二級毒品甲基安非他予乙○○時，為警當場逮獲，並扣得5百元偽鈔12張，因認被告涉有刑法第196條第1項之意圖供行使之用而收集偽造通用紙幣罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例）。再按刑法第196條所謂意圖供行使之用而「收集」偽造之通用紙幣，其所謂之「收集」係指收買、受贈、互換等一切收歸自己持有支配之一切行為，而在收取以前，即有行使之犯罪意思者而言（參照最高法院26年渝上字第867號判例、54年度台上字第2520號判決）。

三、公訴意旨認被告甲○○涉有上揭犯行，無非係以在被告於原審法院之自白及扣案之12紙5百元（原判決誤為千元）偽鈔為其主要論據。訊據被告甲○○固坦承在其身上起獲扣案之5百元偽鈔12張等情，惟堅決否認有「意圖供行使之用」而收集偽造之通用紙幣之犯行，辯稱：扣案之偽鈔是伊於查獲當日下午5時許，騎乘機車途經平鎮市○○路附近撿到的，伊無行使之意圖等語。經查：被告於原審調查時固供陳伊於92年11月10日下午去乙○○家，因石麗君有很多偽鈔，便拿了1個內裝有偽鈔之紅包袋給伊，後來伊想前案假釋尚未期滿不能作犯法的事，所以於下班後再回乙○○住處，要還偽鈔予石麗君等語（見92年聲羈字第474號卷第5頁），惟按本件警員搜索乙○○租屋處、乙○○、石麗君身體，僅搜獲吸食器1組、電子磅秤1個、玻璃球1個，並未搜獲偽鈔，此有同意搜索證明書2紙、搜索扣押筆錄1紙在卷足憑，果如被告供述石麗君有很多偽鈔，何以警員未在乙○○租屋處、乙○○、石麗君身體搜獲偽鈔？況被告除於原審調查時自白扣案偽鈔是石麗君給伊的外，被告於偵查、原審迄本院審理時，均供稱扣案之偽鈔是伊騎乘機車途經平鎮市○○路附近撿到的，因為石麗君誣陷伊販賣毒品，所以伊才會報復誣陷石麗君等語，是被告於原審時自白扣案之偽鈔係石麗君交給伊之情，是否屬實，顯有可疑，且遍觀全卷，公訴人未提出任何足資證明被告自白確具有相當程度真實性之補強證據，並佐以扣案之紅包袋內均係偽鈔，並未夾雜真鈔用以魚目混珠，實難以在被告身上起獲偽鈔12張，遽行推論被告有收集偽鈔行使之意圖。另扣案之5百元鈔票12張，經中央印製廠鑑定結果為偽鈔，此有該局93年4月23日中印發字第0930002121號函一紙存卷足憑（見原審卷㈡第34頁），惟該扣案之偽鈔僅能證明被告「持有」偽造紙幣之事實，並不足以證明被告係「意圖供行使之用而收集」該偽鈔之事實。

四、綜上，刑法第196條第1項之意圖供行使之用而收集偽造之通用紙幣罪，既以行為人在收取以前或收取時，即有「行使」之犯罪意思為構成要件，本件公訴人並未積極舉證被告於持有前開扣案偽鈔前，即有「意圖供行使之用」之犯意，公訴人所依憑之證據，尚不足形成本院為有罪之確信，不能證明被告犯罪。原審本於上述理由，就此部分諭知被告無罪之判決，經核並無不合。公訴人上訴意旨略以：收集偽造貨幣部分，業經被告供承在卷，扣案之偽鈔非少，被告犯行自屬明確云云，惟查：依卷內所示之證據，並無積極具體確切之證據足資認定被告甲○○涉有意圖供行使之用而收集偽造通用紙幣犯行，已如前述，而公訴人亦未再提出其他具體證據足以證明被告有上開犯行。是公訴人所指，尚屬臆測推斷之詞，自不足取。公訴人此部分之上訴，亦無理由，應併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。