臺灣高等法院94年度重上更(三)字第169號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 94年度重上更(三)字第169號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

石宜琳律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院87年度訴字第979號，中華民國88年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第24980號），提起上訴，經本院判決後，嗣經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾因偽造文書罪，經判處有期徒刑二月確定，於民國83年2月23日易科罰金執行完畢，猶不知悛悔，明知安非他命及其衍生物之鹽類及製劑為經行政院衛生署明令公告禁止輸入之毒害藥品；且明知鴉片類製劑藥品及藥品未經核准不得擅自輸入，其中鴉片類製劑禁藥為管制物品，不得私運進口，竟與乙○○（成年人，由原審通緝中）基於共同之犯意聯絡，利用乙○○於86年10月底至11月初至印尼旅遊，其間利用打電話相互聯絡之機會，約定由乙○○運輸禁藥進入臺灣地區，並俟乙○○返國後再付與其應支付之價金。嗣於86年11月5日上午10時，乙○○將其在印尼泗水購得如附表所示含安非他命成分及鴉片類製劑等成分之藥丸共226顆，夾帶於行李中，搭乘長榮航空232次班機，自泗水來台過境高雄小港國際機場，約晚上10時20分許，抵達桃園中正國際機場，其入境後即為事先監聽電話而到場守候之臺北市憲兵隊人員逮捕，臺北市憲兵隊人員遂搜索，並約於86年11月6日2時許扣得如附表所示藥丸226顆 (其中附表編號一、二、三之藥丸曾各取一顆送鑑，且全部扣押之藥丸因扣案迄今己逾八年，部分藥丸業己溶解或破裂，現己無法細分尚有藥丸多少顆。)。

二、案經臺北市憲兵隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面:

一、有關刑求、疲勞訊問之抗辯：被告丙○○主張其於台北市憲兵隊訊問時，係遭刑求及疲勞訊問始自白，該自白自不得作為證據。惟查：㈠被告於偵查中、原審中及上訴審中從未為刑求之抗辯，若果臺北市憲兵隊詢問被告之過程係出於強暴、脅迫或疲勞訊問，被告當向檢察官、原審或本院上訴審之法官表明，但被告於偵查中、原審法院及本院上訴審（即本院88年度上訴字第4341號）調查及審理時，對於臺北市憲兵隊之詢問筆錄，均未為刑求之主張，其嗣後於本院更一審【即本院89年度上更㈠字第1227號】向臺北市憲兵隊函調詢問錄音帶，而該隊於90年3月26日以 (90）轅安字第055號函覆稱：該案錄影帶於起訴後因重新過錄而不復留存等情 (見本院更一卷第78頁）後，被告始於90年4月27日本院更一審審判期日，主張遭台北市憲兵隊刑求 (本院更一卷第105頁），被告於案發逾3年後，且於臺北市憲兵隊函覆無錄影帶留存後，始主張警詢係遭刑求，是否確有刑求其事，顯有可疑之處。又臺北市憲兵隊詢問被告之起迄時間為，自86年11月2日2時52分起至同日6時58分止，此有該詢問筆錄可憑（見偵查卷第3頁第2行及第5頁背面倒數第1行），亦即前後共4小時，並非如辯護人於本院審理時稱長達6小時（見本院94年11月8日審判程序筆錄）。衡諸，被告於製作筆錄時，為年甫30歲之年輕人，對於4小時之詢問，應不致使被告之身心達不堪承受之程度，且因扣案之物如後述為禁藥並多達226顆，又涉及自國外輸入案情繁雜，警方自有詳加調查之必要，是四小時之詢問，尚未逾必要之程度；另被告並非智慮淺薄之人，亦應知否認犯罪與承認犯罪對日後是否判刑，影響重大，尚不致受他人干預而自承犯行。且被告於偵查時復自承有致電委託乙○○帶上開藥丸回國等語（見偵查卷第33頁），並經本院更一審承審法官當庭播放偵查錄音帶勘驗屬實（見本院更一卷第88頁），堪認被告於臺北市憲兵隊訊問時之自白與事實相符，是尚難認被告刑求、疲勞訊問之抗辯為可採。

二、有關本件夜間訊問、搜索所得證據之證據能力部分：被告主張㈠被告於台北市憲兵隊製作筆錄時，係屬夜間訊問，且司法警察未告知被告得保持緘默。同時，台北市憲兵隊製作筆錄時亦未錄音，是被告於台北市憲兵隊所製作之筆錄，應予排除，不得作為證據；又共同被告乙○○於台北市憲兵隊製作筆錄時，亦係夜間訊問，自亦不得作為證據。㈡台北市憲兵隊對被告住處之搜索係屬非法之夜間搜索，搜索扣押所得之物，不得為證據。經查：㈠本件台北市憲兵隊自逮捕起至詢問結束止之時間，係自86年11月5日20時20分許起至隔日6時許止，斯時有關禁止夜間訊問、緘默權、錄音及證據禁止之相關規定，均尚未修正通過，台北市憲兵隊依當時有效之刑事訴訟法進行訊問，自難指為違法，且92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。而有關證據排除相關規定之修正，係於92年9月1日開始施行，本案原審係於新修正刑事訴訟法施行前之88年9月14日辯論終結，被告及同案被告乙○○於台北市憲兵隊製作之筆錄，已於修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行證據之調查，該已進行之程序，效力不受影響，應認有證據能力。㈡本案對被告住處所進行之搜索，係經台灣台北地方法院檢察署檢察官核發搜索票，並註明得夜間搜索，有搜索票在卷可憑 (見偵查卷第12頁），故本案之搜索，係屬合法搜索，本件被告有關夜間搜索違法之主張，自屬無據。

三、有關本件監聽所得證據之證據能力部分：被告主張卷附監聽譯文表內容，並查無監聽錄音帶可供查證，監聽譯文表之內容是否與事實相符，尚有疑義，故監聽譯文表不得作為證據等語。查台北市憲兵隊係依臺灣臺北地方法院檢察署檢察長所核發之監聽票，始對被告等人為監聽，有監聽票三份在卷可憑 (見本院上訴卷第40頁至第42頁），是台北市憲兵隊本件之監聽係屬合法監聽。然「偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。」，業經最高法院著有93年度台上字第6510號判決可參，而由於台北市憲兵隊本案承辦人員目前均已調職，致未能尋獲監聽錄音帶，有該隊89年2月23日 (89）轅安字第0060號函在卷可憑(見本院上訴卷第39頁），職此可知，本院己無法進行勘驗該監聽之錄音內容之調查程序，故被告此部分之主張，尚屬可採，亦即卷附之監聽譯文於本案無證據能力。

四、查共同被告與被告為各自獨立存在之人，共同被告對與被告而言本質上亦屬證人，依法自應依人證之調查程序接受被告之詰問，始符合憲法保障其訴訟權之正當法律程序，固經司法院釋字第582號解釋在案，然適用該號解釋之前提為共同被告審判中能到場應訊，此從該號解釋理由書載明「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」可知，因此若共同被告己不知去向，審判中無法到場應訊，則共同被告於審判外之陳述符合法律所規定之傳聞法則例外情形時，以其審判外之陳述，作為認定被告有罪之依據，自難謂違法。本件共同被告乙○○之戶籍迄今仍設於台北市○○○路○段137巷2號9樓之2，本院依此址傳喚結果，亦經郵局以應送達處所查無此人而退回本院傳票，此有乙○○之個人基本資料查詢結果表及郵局退回之傳票及信封附於卷可稽；且其於87年5月13日出中華民國國境後，即無再入境之紀錄，且經原審法院屢傳不到庭，嗣經通緝在案，此有乙○○之入出境資料及通緝書在卷可憑。而既然共同被告乙○○己避居我司法權所不及之海外，由於共同被告乙○○在台北市憲兵隊接受詢問時之陳述，如後述與被告台北市憲兵隊接受詢問時之自白相符，且為證明犯罪事實所必要，又共同被告乙○○接受檢察官訊問時之陳述，亦不存在顯有不可信之情況，是共同被告乙○○在台北市憲兵隊接受詢問及其接受檢察官訊問時之陳述，依現行刑事訴訟法第159條之3第3款、第159條之1第2項規定，均有證據能力。

貳、實體方面:

一、訊據被告對於同案被告乙○○於印尼購買扣案如附表所示之藥丸（共226顆），放於行李中夾帶入中華民國國境，於桃園中正國際機場，為事先監聽電話而到場守候之臺北憲兵隊人員逮獲，並扣得如附表所示之藥丸，該等藥丸經化驗有附表所示成份等情均坦認不諱，惟矢口否認有何共同非法輸入前開藥品之犯行，辯稱伊係要乙○○自印尼，幫其購買名為「EX-TACY」之類固醇藥品，並未委請乙○○購買如附表所示之藥丸，且不知為警查獲之藥丸係屬禁藥，乙○○為警查扣之藥丸多達226顆，分屬不同成分、種類之藥物，尚不能推定均屬其所委託輸入云云。

二、惟查：

㈠被告委由同案被告乙○○由印尼夾帶扣案藥品輸入中華民國臺灣地區之事實，業據被告於臺北市憲兵隊詢問時供承：「（乙○○此次由印尼夾帶226顆違禁藥回國是否受你所託付？）是的，我叫他盡量多帶一點」（見偵查卷第4頁)、「（此次你託付『小陳』夾帶數量達二百多顆之目的為何？）因為印尼買比較便宜，台灣買較貴」（見偵查卷第6頁）等語；被告復於偵查中供稱：「（乙○○帶快樂丸是你打電話叫他帶？）是的，我打電話叫他帶回來，但沒叫他帶多少」、「 (你叫他帶有經過許可？)沒有。」（見偵查卷第33頁）等情不諱。核與同案被告乙○○在臺北市憲兵隊供承：「係源自於印尼泗水友人（ＯＳＡＮ；印尼音譯；在舞廳以台幣十萬元購得），放在行李中搭乘長榮航空232班次，自泗水搭機來台過境小港國際機場後抵桃園中正國際機場，約22時20分攜帶抵台的」、「係於今日（5日）上午10時以十萬元向ＯＳＡＮ購得後受託於友人丙○○要我夾帶來台而臨時購買的；我係要返台後由王安白駕車來接機後，再交付違禁藥品於丙○○，而楊某曾說要待我返台後要還給我本錢；另楊某曾另稱『如其要拿給朋友（於ＥＤＧＥＰＵＢ）每顆可多賺得300元』；但楊某有無賣於他人，我則不知情」（均見偵查卷第8頁正、背面）及同案被告乙○○於偵查中所供：「（有申請許可？），沒有，丙○○打電話給我，叫我幫他帶回來」、「（何以帶那麼多？），他叫我盡量多帶，因台灣比較貴，每顆我在印尼買約500元台幣，在台我聽說可賣8、9百元」（見偵查卷第31頁背面至第32頁）等語相符。再佐以，證人即被告之友人王安白於偵查中亦證稱：「我至機場是因為丙○○於昨（五）日下午打電話告訴我，乙○○晚上10點到中正機場，因丙○○要上課無法去接機，所以要我前去接乙○○」等語（見偵查卷第10頁背面），是被告確與乙○○共謀輸入禁藥事宜，且被告因事無法親自接機，於乙○○私運該等藥品入境時，乃委託證人王安白前往機場接機，嗣因臺北市憲兵隊乃依事先監聽電話所得到機場守候，而逮獲乙○○，並有扣得如附表所示之藥丸226顆扣案可資佐證（上開扣得之藥丸原來共226顆，且曾將如附表編號一、

二、三所示之藥丸各取一顆送驗，此有附於偵查卷第13頁之台北市憲兵隊搜索筆錄暨扣押筆錄及偵查卷第58頁之臺灣臺北地方法院檢察署86年12月18日甲○勇玄86偵24980字第6108號函可憑，但因扣案迄今己愈八年，部分藥丸業己溶解或破裂，現己無法細分尚有藥丸多少顆，此經本院於94年10月4日行準備程序時，當庭勘驗屬並記載於該日準備程序筆錄可佐，特此敘明。）。益證被告於憲兵隊及偵查中之自白，與乙○○所供相符，堪認與事實亦屬相符，從而，被告確有委託同案被告陳奕成購買如附表所示藥丸攜帶入中華民國國境，堪以認定。

㈡被告嗣翻異前供，於偵查中經交保後即改稱其並未販賣藥物，因其有氣喘病才叫乙○○自國外帶EX-TACY的藥回來自己吃，在當地是合法的，不知在台灣是快樂丸，亦不知該EX-TACY係禁藥云云 (見偵查卷第53頁背面）。同案被告乙○○亦附和被告翻異後之辯詞，稱被告不知是禁藥，他說要買EX-TACY，其在印尼泗水的舞廳及夜總會都可買到云云，然被告於原審即改稱：並未委託乙○○攜帶上開藥丸，實因乙○○在憲調組要求其不要扯其他人進來，其才承認係其託乙○○帶進來的，實際上乙○○是幫一個朋友綽號「阿強」之人帶的云云（見原審卷第21頁），被告就有無委託乙○○自國外帶藥品入中華民國國境等重要情節，於偵審中所辯，竟完全相反，所辯自難取信於人。本院衡諸，乙○○於偵查中自承長期居住國外，且如前述其於87年5月13日出中華民國國境後，即無再入境之紀錄，且經原審法院屢傳不到庭，而經通緝在案。被告於乙○○出境後，即翻異前供，完全否認曾委託乙○○攜帶上開藥丸入境，所辯顯係事後圖卸之辯詞，難以採信。

㈢被告另辯稱不知上開藥丸係禁藥，亦不知此等藥丸含有何成分云云。然被告自承於舞廳曾購得並服用過類似藥丸，且自述服用後心跳會加速，並表示其確實服用過藍色響尾蛇、蓮花等藥物，吃過就會很想動等語（見原審卷21頁背面、第11、19頁），是被告已能體會服用該類藥物後有強烈亢奮效果，就該類藥物係含有禁藥成分自難諉為不知。且被告自承於86年8月即開始服用該等藥丸 (見原審卷第22頁），是被告服用該等藥丸已有一段時間，其於80年間復有麻醉藥品前科，有本院被告全國刑案紀錄表在卷可憑，被告對於不合法藥物，當有所認識。且其若確不知該等藥丸為禁藥，則為治療氣喘病，大可在國內於合法藥商或醫療機構取得治療氣喘之藥物或所謂的EX-TACY，而無須於舞廳私下交易或大費周張委請乙○○自國外夾帶回國，所辯顯係事後圖卸之詞，不足採信。

㈣被告另辯稱乙○○為警查扣之藥丸多達226顆，分屬不同成分、種類之藥物，尚不能推定均屬被告所委託輸入云云，惟被告於警詢時自承要乙○○能多帶就多帶，乙○○於偵查中亦供承：「 (為何當天查獲的藥這樣多種？名稱不同？) 在印尼當地就是這樣，功能都差不多，有什麼，就買什麼等語(見偵查卷第54頁)，是扣案之藥丸多達226顆，雖有不同名稱及種類，但依乙○○所述，該等藥品之功能均屬相似，再佐以附表所示之扣案藥丸成份多含有ＭＤＭＡ或其類緣物屬麻醉藥品或中樞神經興奮劑、安眠鎮靜劑等成份，此與被告於警詢偵查中所供要乙○○能多帶就多帶之精神相符，是尚不能以扣案之藥丸多達226顆，且分屬不同種類，即為被告有利之認定。

㈤扣案如附表所示藥丸，經行政院衛生署檢驗結果含有如附表所示成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局87年5月4日藥檢壹字第8704405號檢驗成績書在卷可稽（見偵查卷第68頁）；⑴其中「ＭＤＭＡ」成分為安非他命類藥品，「ＭＢＤＢ」成分為ＭＤＭＡ之類緣物，與ＭＤＭＡ同屬安非他命類藥品，查獲當時「ＭＤＭＡ」雖未經列入修正前麻醉藥品管理條例之化學合成麻醉藥品，但安非他命於69年12月8日經行政院衛生署，以衛署藥字第3011124號公告列入禁藥管理（禁止輸入、製造），並自70年6月1日禁止販賣。而安非他命及其衍生物之鹽類及製劑，亦經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，有該署90年4月17日衛署藥字第衛署藥字第0900025366號函附件之公告（見本院更一卷第100頁）、上開藥檢壹字第8704405號檢驗成績書（見偵查卷第68頁）在卷可參，是「ＭＤＭＡ」及「ＭＢＤＢ」應屬藥事法第22條所稱禁藥無訛。⑵其中「ＮＯＳＣＡＰＩＮＥ」、「ＰＡＰＡＶＥＲＩＮＥ」成分係麻醉藥品管理條例第2條第1款所稱鴉片類製劑，雖非行政院衛生署公告之禁藥，惟如未經核准擅自輸入或製造者，應認屬藥事法第22條第2款之禁藥或同法第20條第1款之偽藥，有行政院衛生署管制藥品管理局89年5月8日管證字第84717號函附件、該署90年4月17日衛署藥字第0900025366號函在卷可稽（見本院上訴卷第73頁、本院更一卷第99頁），是含有上開成分之藥丸，自屬藥事法所稱之禁藥。雖嗣於88 年6月2日「麻醉藥品管理條例」修正為「管制藥品管理條例」，未將此二成分列入管制藥品管理，有上開衛署藥字第090002536號函可參。惟查行政院於79年3月30日依懲治走私條例公告之「管制品項目及其數額」甲項第四款，與原麻醉藥品管理條例第2條所稱之麻醉藥品分類方式相同，而該二成分原以麻醉藥品管理條例施行細則附表一（乙）管制之鴉片類製劑，自與「管制物品項目及其數額」甲項第四款所稱鴉片類製劑相同。被告行為時，上開二成分既屬管制進口物品，縱自88年起不列入管制藥品管理，惟按刑法第二條所謂法律有變更，係指處罰之法律有所變更而言。行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更，僅為事實變更（參見司法院釋字第103號解釋理由書）。是「ＮＯＳＣＡＰＩＮＥ」、「ＰＡＰＡＶＥＲＩＮＥ」屬藥事法第22條所規範之禁藥，亦屬懲治走私條例第二條所規範之管制物品。

⑶其中「ＤＩＡＺＥＰＡＭ」成分係安眠鎮靜劑之一種，「ＣＡＦＦＥＩＮＥ」、「ＴＨＥＯＰＨＹＬＬＩＮＥ」成分屬中樞神經興奮劑之一種，均未納入麻醉藥品或管制藥品，且經行政院衛生署核發藥品許可證有案，有行政院衛生署上開藥檢局函、管制藥品管理局函之附件及該署88年8月4日衛署藥字第88037900號函（見原審卷第107頁）在卷可稽。惟依該署上開88年8月4日函示「…案內藥品除非與本署依藥事法第39條規定核發輸入藥品許可證相同（含品名、成分含量、國外製造廠等），依藥事法施行細則第六條之規定，得不屬禁藥外…其餘未經核准擅自輸入或製造者，仍應就其來源認屬藥事法第22條第2款或同法第20條第1之禁藥或偽藥論處」觀之，仍須認定含有上開成分之藥丸是否與行政院衛生署核發輸入藥品許可證之內容相同。而經本院更一審將含有上開成分如附表編號五、六之藥品函詢結果，行政院衛生署未曾核發藥品許可證，有該署90年1月3日衛署藥字第0890039534號函附卷足憑（見本院更一卷第32頁），含有上開成分如附表編號五、六之藥品，自屬藥事法第22條所規範之禁藥。

㈥被告於本院更二審【即本院93年度上更㈡字第383號】審理時再度聲請傳喚證人王安白到庭證稱：被告與乙○○有告訴過其購買EX-TACY的事，而EX-TACY據被告及乙○○告知係治療氣喘之藥物，其前往乙○○家中時曾看在一個塑膠袋包裝，大約有十幾、二十顆等語，惟證人王安白亦於同日作證時表示，其於乙○○家中看見EX-TACY時，係在其前往機場接機之前發現的等語，是由證人王安白之證詞，並不能推認被告此次與乙○○共謀私運進口之物即屬EX-TACY，亦不能認定證人王安白對於被告與乙○○之犯行確屬知情，尚不能為被告有利或不利之認定。

㈦綜上所述，被告與乙○○共同輸入如附表所示之藥品入境，事證明確，被告所辯，係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。

三、核被告輸入附表編號一至四、六之藥丸，均係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪；輸入附表編號五之藥丸，係犯藥事法第82條第1條之輸入禁藥罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。而懲治走私條例於91年6月26日修正公布，該條例第2條第1項於修正前之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金」，修正後同條項之法定刑修正為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金」，比較新舊法，自以舊法較有利於被告，爰依刑法第2條第1項但書之規定，以修正前懲治走私條例第2條第1項之規定論處。公訴人認被告所為應論以麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法輸入麻醉藥品罪，惟被告所輸入如附表所示之藥丸，除「ＨＥＲＯＩＮ」（此部分未在被告主觀犯意內，詳如後述）、「ＮＯＳＣＡＰＩＮＥ」、「ＰＡＰＡＶＥＲＩＮＥ」成分納入麻醉藥品管理外，其餘成分均未納入麻醉藥品管理，有行政院衛生署管制藥品管理局89年5月8日管證字第84717號函在卷可稽（見本院上訴卷第72頁至第73頁）。而「ＮＯＳＣＡＰＩＮＥ」、「ＰＡＰＡＶＥＲＩＮＥ」，係屬麻醉藥品管理條例第2條第1款所稱「鴉片類製劑」，與同條第4款所稱「化學合成麻醉藥品」並不相同。按麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款所稱麻醉藥品，以屬於同條例第2條第4款所列之化學合成麻醉藥品及其製劑為限，並不包括同條例第2條第1款所列之鴉片類及其製劑，自不得依麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款論處。公訴人起訴法條，尚有未洽，爰於社會基礎事實同一之範圍內，變更起訴法條。被告與成年男子乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一輸入行為，同時觸犯上開構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪論處。又被告前曾因犯偽造文書罪，經判處有期徒刑2月確定，於83年2月23日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷可憑，其於前案執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。又被告行為後，毒品危害防制條例業於87年5月2日公布，嗣並於92年7月9日全文修正公布，自公布後6個月後生效，該條例嗣雖將「ＭＤＭＡ」列入第2級毒品管制，然被告行為時，該條例既未公布，依罪刑法定主義原則（刑法第1條參照），自不另論毒品危害防制條例第四條第2項之運輸第2級毒品罪，附此敘明。

四、原審未及詳查，遽為無罪之諭知，尚有未洽。公訴人之上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於輸入麻醉藥品部分撤銷改判。爰審酌被告自國外運輸禁藥進入國內，嚴重影響社會治安，運輸藥品之數量頗鉅及犯後猶飾詞卸責，犯後態度不佳及其素行、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案如附表編號一至四所示之藥丸，含有「ＭＢＤＢ」或「ＭＤＭＡ」成分，為安非他命類藥品，惟因被告行為時，毒品危害防制條例尚未公布，上開成分非屬毒品，係屬依衛生署公告禁止輸入之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款宣告沒收（最高法院88年第5次刑事庭會議參照），又附表編號一至三所示藥丸中雖曾各取一顆送鑑，但因鑑定之過程並不會使送鑑之藥丸消滅，是送鑑之藥丸仍在沒收之範圍內，特此敘明；編號五之4顆藥丸，其中「ＨＥＲＯＩＮ」成分為煙毒，雖未成立輸入毒品罪（詳如後述），然檢察官於起訴時聲請宣告沒收，自應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之，其中「ＮＯＳＣＡＰＩＮＥ」、「ＰＡＰＡＶＥＲＩＮＥ」成分為鴉片類麻醉藥品，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，而上開各成分復與「ＣＡＦＦＥＩＮＥ」混合而無從分離，故整顆藥丸均應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。編號六之20顆藥丸，所含「ＤＩＡＺＥＰＡＭ」、「ＴＨＥＯＰＨＹＬＬＩＮＥ」成分，雖非違禁物，然因此二成分與所含「ＭＤＭＡ」成分亦混合而無從分離，均應依刑法第38 條第1項宣告沒收。又如前述扣案之藥丸現己無法細分尚有藥丸多少顆，是本判決自無法記載沒收藥丸之顆數，並此說明。

五、另扣案如附表編號五之藥丸雖檢驗出含海洛因成分，然訊之被告堅決否認其主觀上認識上開藥丸中含有海洛因成分等語，經查：被告於臺北憲兵隊偵訊時雖供訊有託付乙○○帶226顆違禁藥品回國（見偵查卷第4頁），然證人即製作筆錄之憲兵隊員陳和昆證稱：「（筆錄中的226顆違禁藥品是指什麼東西？）我認為226顆藥品是快樂丸（即ＭＤＭＡ），而且乙○○有說是快樂丸…。」、「乙○○當初說是快樂丸…。」（見本院更一卷第87頁），又被告於偵查中亦僅供述有委託乙○○夾帶俗稱快樂丸類之藥丸等語（見偵查卷第33頁），顯見被告主觀上係要乙○○帶快樂丸類之藥品回國。又查被告並無施用海洛因之前科，此次夾帶之226顆藥丸中，亦僅四顆藥丸含海洛因成分，其餘皆為安非他命類之藥品。且該藥丸除海洛因成分外，尚有其他安眠鎮靜劑、中樞神經興奮劑、麻醉藥品成分，與一般供為注射、吸食之海洛因不同，是客觀上尚難認被告有輸入海洛因毒品之犯意，公訴人亦認此部分與起訴部分有裁判上一罪關係，不另為不起訴處分，附此敘明。

參、被告另被訴販賣麻醉藥品部分，先經原審判決無罪，嗣經本院上訴審駁回檢察官此部分之上訴，是此部分業己確定，亦此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條、藥事法第82條第1項、修正前懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第47條、第55條、第38條第1項第1款，毒品危害防制條例第18條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第18條查獲之第1、二級毒品及專供製造或施用第1、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第3、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

修正前懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰。

以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。