臺灣高等法院94年度上更(二)字第566號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 94年度上更(二)字第566號

上訴人

即被告

丁○○ （現另案於台灣桃園女子監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上訴人

即被告

丙○○

　　　　　　　　　　（現另案於台灣宜蘭監獄執行中）

指定辯護人即

義務辯護人　陳雅萍律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院92 年度訴字第379號，中華民國93年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第2065、2839號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，並基於販賣之概括犯意，為下列行為：

㈠於92年3、4月間某日，在不詳地點將其夫陳錫宗於92年3月17日入監戒治前所遺留之海洛因3.6公克，售予年籍不詳之人，得款新台幣（下同）12480元。

㈡嗣與甲○○（所涉違反毒品危害防制條例案件，另案由檢察官偵查中）基於共同意圖營利之犯意聯絡、行為分擔，自92年4月某日起至同年6月間某日止，以其所有之0000000000、0000000000號行動電話聯絡甲○○、綽號「代表」之呂清鎮，或與甲○○共同至高雄地區向年籍不詳之人販入數量不詳第一級毒品海洛因，或委由甲○○向綽號「代表」之呂清鎮販入海洛因，其中部分海洛因則交由甲○○出售予年籍不詳之人。

㈢另於92年6月間，丁○○以所有之0000000000號行動電話，與丙○○所有之0000000000號行動電話聯絡，在宜蘭縣頭城鎮○○路○段36號丁○○住處，及宜蘭縣頭城鎮○○路62號丙○○住處，先後以每錢12000元代價，連續2次販賣丙○○海洛因共一錢，總計所得12000元。

二、丁○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所規定第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，並基於販賣之概括犯意，自92年3月15日起至同年8月3日止，向甲○○販入第二級毒品安非他命後，以其所有之0000000000號行動電話聯絡：

㈠於92年3月至5月間，在宜蘭縣頭城鎮○○路丁○○住處附近，以每包5000元代價，連續販賣黃永全安非他命3次，所得15000元。

㈡於92年4月間，以每包1000元代價，在宜蘭縣頭城鎮○○路路邊某處，連續販賣簡汾霖安非他命2次，所得共2000元。

㈢於上開期間，在宜蘭縣頭城鎮○○路○段337號乙○○住處、宜蘭縣頭城鎮○○路2段36號丁○○住處，連續販賣乙○○安非他命2次，所得計6萬元。

㈣另於92年6月9日晚間7時許，與丙○○基於共同販賣安非他命之犯意聯絡，於乙○○以0000000000號行動電話撥打丁○○所有之0000000000號行動電話聯絡約定安非他命交易金額及方式後，被告丁○○即以所有之0000000000號行動電話撥打被告丙○○所有0000000000號行動電話委由丙○○持半兩安非他命交付予乙○○，嗣由乙○○以上開行動電話與丙○○持有之上開行動電話聯絡，指示丙○○至宜蘭縣頭城鎮烏石港附近，交付安非他命予乙○○，惟乙○○尚未交付價金。

三、嗣經海巡人員自92年4月間起，對丁○○、丙○○、乙○○實施通訊監察，並於92年8月5日前往宜蘭縣冬山鄉○○路10號陳美華（丁○○胞妹）住處搜得第一級毒品海洛因1包（淨重3.21公克）、第二級毒品安非他命7包（淨重11.53公克）、供販賣毒品所用之分裝袋1批及帳冊1本，另於宜蘭縣礁溪鄉○○路○段186號丁○○住處車內，搜得供販賣毒品所用之帳冊1本。

四、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送及臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丁○○對於前述販賣第二級毒品安非他命之事實坦承不諱，惟否認有販賣第一級毒品海洛因，辯稱：我只有拿安非他命給丙○○，乙○○、黃永全、簡汾霖有跟我買安非他命，並未販賣海洛因，且未與丙○○一同販賣安非他命；被告丙○○則矢口否認販賣第二級毒品安非他命，辯稱：當天丁○○確實有打電話給我，因為乙○○藥癮發作，丁○○要我過去看，我過去的時候，乙○○要跟我買安非他命，我看他很難過，我有拿一點給他止癮，我並沒有跟他拿錢，並未與丁○○一同販賣安非他命云云。經查：

㈠被告丁○○共同連續販賣第一級毒品部分：

⒈被告丁○○於92年8月25日海巡署借提調查時供述：「（前份筆錄中提及這些毒品是妳先生所留下來的，他們跟你聯絡的目的為何？是要購買毒品嗎？）是的，他們想購買我先生留下來的毒品」，「（妳為何要將這些毒品販賣給他們？）因為我先生因案服刑中，家中沒錢，小孩又小，我認為這些東西賣出去後就有錢了」，「（妳知道販賣毒品會被判重刑的嗎？）我不知道，我只想到說家裡沒錢，情急之下才犯下的，早知道有罪就不會做了」（見第2065號偵查卷第101頁），嗣於同日偵訊時，經檢察官訊以海巡署有無刑求逼供？被告丁○○答稱：沒有，警訊筆錄實在等語（見第2065號偵查卷第104頁），核與證人即被告丁○○之夫陳錫宗於本院前審所證：我於92年3月17日抓後後就沒有住在家裡，之前購買的海洛因3.6公克放在家裡，丁○○會面時我有告訴她海洛因要收起來，丁○○沒有告訴我要把毒品處理掉等語（見本院更一卷第93、94頁）相符，並有陳錫宗之本院出入監簡列表可按（見本院更一卷第69頁），足見被告丁○○供稱：因丈夫陳錫宗入獄，欠缺生活費用而將陳錫宗所遺留之海洛出售等語，應屬可信。

⒉被告丁○○、證人甲○○雖到庭否認共同販賣海洛因，亦未透過綽號「代表」之人拿毒品（見本院卷第102至104頁），惟被告丁○○於92年8月26日偵訊時供稱：「（昨天海巡署借訊你，你承認有販賣海洛因？）是」、「（是否在3、4個月前有跟甲○○到過高雄？）有去，我是跟甲○○一起下去的，是去拿海洛因，甲○○出多少錢，我已忘記，我出多少錢，我已忘記......，還有一位綽號『代表』的人，我有出可是不知道出多少錢... 」（見第2065號偵查卷第107、108頁），嗣於檢察官向原審法院聲請羈押時，被告丁○○於原審時供稱：海洛因是我先生入監戒治留下的，我拿到我妹妹家放置，後來因為家裡沒有錢用，才會拿去賣。本來我是賣安非他命，後來甲○○邀我去買海洛因，甲○○本身有食用海洛因，由他去驗貨。綽號代表的叫阿鎮，我與甲○○去高雄一次買海洛因，時間很久我已忘記買多少，是甲○○帶路賣的也是甲○○認識的，賺多少錢我也忘記了」（見原審92年聲羈押字第65號卷6頁），又原審審理時供稱：我有拿錢給甲○○買海洛因及安非他命，但甲○○拿給我的只有安非他命，海洛因是甲○○自己施打，剩下的部分他也幫我賣，海洛因都在他身上，　他自己調，我知道他有把海洛因拿去賣，這部分賺到的錢沒有拿給我，安非他命我自己賣（原審卷第48頁），甲○○拿給我的海洛因，算是合夥的，但都是他在處理（原審卷第50頁）等語，可見被告丁○○確曾與甲○○一同至高雄販入海洛因。雖然依上開被告丁○○供稱，其販入之海洛均交予甲○○出售，惟經檢察官提示92年6月17日丁○○以0000000000號行動電話與0000000000號行動電話使用人即綽號「代表」之呂清鎮之通話紀錄「B （甲○○）表示高雄『真空的』已經有了，每塊170萬，可1比1下去摻，A（丁○○）表示聯絡金主再聯絡」（見附卷監聽譯文㈠第28頁），其於偵查時坦承：當時呂清鎮打電話給我，說他有東西，那時候都是我拿錢給甲○○，甲○○再拿海洛因給我等語（見第2065號偵查卷第（170 、171頁），復提示同年6月18、19日丁○○以0000000000 號行動電話與與甲○○之0000000000號行動電話通聯之監聽譯文「B（甲○○）跟A（丁○○）約見面地點」、「A （丁○○）要B（甲○○）準備1/4錢的海洛因10包」（見附卷譯文㈠第29頁），被告丁○○答稱：那是有人要的貨，要甲○○準備，是海洛因（見第2065號偵查卷第172頁），於原審審理時供稱：「我給甲○○的錢是要買海洛因及安非他命．．．帳冊裡面的『文』即甲○○」、「我在偵查中所述均屬實在。」（見原審卷第48、50、241頁）。依上開被告丁○○監聽紀錄及偵查、原審所供，堪認被告丁○○與甲○○除共同至高雄販入海洛因外，另委由甲○○向綽號「代表」之呂清鎮販入海洛因，並將其中部分海洛因交由甲○○出售予年籍不詳之人，並有扣案海洛因可證。證人甲○○於本院時所稱未與被告美麗共同販賣海洛因，亦未透過綽號「代表」之人拿毒品云云，均不能採信。至於被告丁○○辯稱：我只有與甲○○到高雄買海洛因，由綽號代表出資，我出面去買，我可以賺走路工（見原審92年聲羈字第65號卷第7頁），海洛因都是甲○○在賣，錢都沒有給我云云（原審卷第50頁），經查被告丁○○確有出資與甲○○共同至高雄販入海洛因，已如前述，而依上開監聽譯文所示，被告丁○○亦將部分海洛因交由甲○○出售，顯然被告美麗辯稱「賺走路工」云云，係卸責之詞，不足採信。既然被告丁○○確有意圖營利而販入海洛因並委請甲○○出售之事實，其販賣海洛因之犯行即已成立，縱甲○○未將交易所得交還丁○○，亦不影響其犯罪之認定。惟被告丁○○否認此部份犯行，本院無從認定被告丁○○與甲○○共同販入海洛因之數量，亦無以認定其販賣所得金額。起訴書載明被告丁○○並向綽號「砂石」、「長腳仔」、「阿信」之人購入毒品，惟無證據以實其說，難予採信，均附此敘明。

⒊再者，證人即被告丙○○於警詢時證稱：我曾向丁○○購買安非他命及海洛因，金額大約1、2萬（見第2065號偵查卷第129頁反面），嗣於偵訊時亦證稱：自92年6月間，向丁○○購買毒品，海洛因每錢12000元，海洛因買過2、3次，都是以0000000000號電話與丁○○聯絡交易毒品，海洛因買不到2錢（見第2065號偵查卷第133、134頁）。雖被告丙○○於原審審理時改稱：向丁○○買過安非他命，沒有買過海洛因，偵查筆錄我沒有這麼講（見原審卷第237頁），海洛因是跟別人買的（見原審卷第238頁），海洛因是向阿聰拿的（原審卷第239頁），於本院前審時陳稱：偵查中所說向丁○○購買海洛因，事實上不對，我是向他人購買的，當時會這樣講，是因為殺人未遂部分，我是因為丁○○才被抓，她也不幫我請律師，我氣他才說是跟她買海洛因（見本院更一卷第97頁），惟經原審勘驗偵查錄音帶，內容與上開偵訊筆錄所載大致相符，有勘驗筆錄可按（見原審卷第343頁），另查92年4月28日被告丁○○以0000000000號行動電話與丙○○持有之0000000000號行動電話通聯記錄，被告丁○○向丙○○詢問稱：「要硬的，還是要軟的」等語（見監聽譯文㈠第20頁），此為被告丁○○、丙○○所坦承（見原審卷第239頁、第243、244頁），而依被告丁○○、丙○○所供，「硬的」係安非他命，「軟的」係指海洛因（見原審卷第239頁、本院上訴卷第163頁），由此可證丙○○向被告丁○○購買毒品時，被告曾詢以要買安非他命或是海洛因，顯見被告丁○○販賣此二種毒品。再者，被告丁○○、丙○○於92年4月30日分別以0000000000、000000000號電話互為聯絡時，被告丙○○向被告丁○○表示：「嫂子，我建勝，你那邊還有沒有軟的，等下帶一些過來。」，被告丁○○則回稱：「有啊！好。」（見監聽譯文㈠第23頁），此經被告丙○○承認該次電話是其所撥打，其稱呼丁○○為「嫂子」等語在卷（見原審卷第238、239、240頁），亦可證明被告丁○○於92年4月間至6月間確持有毒品海洛因以供販賣，而被告丙○○亦確實曾向丁○○詢問有無海洛因之事實，是被告丁○○辯稱未販賣海洛因及被告丙○○於原審及本院所陳未向丁○○購買海洛因云云，均不足採信，並足佐被告丁○○於前開警詢、偵查及原審時自白販賣海洛因一節，應屬事實，被告丙○○於警詢、偵查中證稱向丁○○購買海洛因等語，具有較可信之特別情形，且與上開譯文內容相符，自得採為證明被告丁○○犯罪之證據。至被告丙○○供稱：曾向丁○○購買海洛因2、3次，買不到2錢，海洛因每錢12000元等語，或因被告丙○○因記憶模糊而不能明確陳述，依罪疑唯輕原則，應認被告丁○○係販賣被告丙○○2次海洛因共1錢，售出得款共12000元。

⒋又，被告丁○○辯稱：被查獲的海洛因是我先生留下來的（原審卷第240頁）。惟查，被告丁○○所持有之毒品放置於其妹陳美華處，經海巡人員於宜蘭縣冬山鄉○○路10號陳美華、梅金圳住處搜獲被告丁○○所有之海洛因白色粉末一包，淨重為3.21公克（詳後），而證人陳錫宗於本院前審審理時證稱：92年3月17日被警員查獲遺留在家中海洛因約3.6公克如前述，非僅重量不符，且證人陳錫宗亦陳稱：我有遺留海洛因在家沒錯，被搜到的海洛因是否就是那批我不知道等語（見本院更一卷第94頁），再者，依被告丙○○所證，其向丁○○購入海洛因約1、2萬不到2錢，惟按1錢約為3.75公克之數，則其售予被告丙○○海洛因1錢餘後，尚剩餘3.21公克，可見被告丁○○所持有之海洛因並非僅其夫所遺留之3.6公克，足認被告丁○○確有向他人販入海洛因；況海洛因係易受潮之物，而被告丁○○又自承因其夫入監，缺生活費用而販賣其夫所遺留之毒品，被告丁○○自無甘冒受潮風險而獨留陳錫宗遺留海洛因之理，亦堪認證人陳錫宗所有之海洛因3.6公克已經為被告丁○○售出，而扣案海洛因3.21公克則係被告丁○○自行販入。按證人陳錫宗所證，其遺留之海洛因3.6公克係以1錢13000元購入（見本院更一卷第94 頁），則依比例換算，其購入金額係12480元，並依常理判斷，被告丁○○既需以販賣毒品以維生活，應無貴買賤賣該海洛因之理，依罪疑唯輕之理，從較有利於被告之12480元認定其出售金額。綜上，被告丁○○販賣第一級毒品海洛因所得共計24480元。

⒌按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院67年度台上字2500號、69年度台上字第1675號判例參照）。又一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。被告丁○○雖否認上開販賣第一級毒品海洛因犯行而無以查究其販入海洛因之價格，惟經本院調查，被告丁○○確有販賣海洛因之事實，並經被告丙○○證述在卷，且考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，被告丁○○辯稱不知販賣毒品係違法行為亦不能採信，並參酌被告丁○○販賣海洛因動機係因其夫入監戒治，為維持生計始販賣毒品，其既有出資，自無虧損出售之理，而被告丁○○自稱其未施用海洛因（見本院上訴卷第163頁），核與證人陳錫宗證稱丁○○未施用海洛因等語（見本院更一卷第94頁）相符，則丁○○先後購入海洛因顯非供自己施用，依據前開積極證據及經驗法則（倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理）綜合研判，揆諸前揭判例（決）意旨，被告丁○○及甲○○共同意圖營利而販入第一級毒品海洛因以伺機販賣，應認具有營利之意圖，至為明確。

㈡被告丁○○販賣安非他命，及與丙○○共同販賣安非他命予乙○○部分

⒈被告丁○○於原審審理時供稱：我有拿錢給甲○○買海洛因及安非他命，但甲○○拿給我的只有安非他命，安非他命我自己賣（原審卷第48頁），並於原審偵審及本院前審、本院審理中均坦承有販賣乙○○、黃永全、簡汾霖安非他命犯行，並於原審偵審中供述：我有持用0000000000號電話聯絡交易毒品（見第2065號偵查卷第101頁、原審卷第48頁），核與證人乙○○、黃永全於偵查、原審及證人簡汾霖於偵查中證述相符，且於宜蘭縣冬山鄉○○路十號被告丁○○胞妹陳美華住處扣得安非他命粉末七包，經鑑定結果，驗出安非他命成分（詳後），且有被告丁○○所有供販賣毒品所用之分裝袋一批可資佐證，且被告丁○○販賣毒品係為營利維生，已如前述，從而，被告丁○○自白販賣乙○○、黃永全及簡汾霖等人安非他命犯行等語，應屬事實。關於被告丁○○販賣第二級毒品安非他命期間，被告丁○○雖於原審供述期間迄92年8月5日止（見原審卷48頁），惟被告於92年8月4日即為警查獲嗣且遭羈押，自不可能於92年8月5日販賣安非他命，應認其販賣安非他命期間至92年8月3日止；至於證人簡汾霖雖未於法院審理時到庭陳述，惟被告丁○○對於證人簡汾霖於偵查所言並無異議，亦未請求傳喚證人到庭，經本院調查證人簡汾霖於偵查中證述並無顯不可信之情況，自得採為認定被告犯罪之證據，附此敘明。

⒉就被告丁○○販賣第二級毒品之所得部分：

⑴證人乙○○於偵查中供稱：在我住處查獲的安非他命是向丁○○購買，買了2兩，分2次購買，是2、3個月前她拿來給我的，1兩3萬元等語（見第2065號偵查卷第58頁至第60頁）；及至原審供稱：安非他命是我打電話向丁○○買的，前後購買3、4次。價錢是1小包1萬元，或1兩3萬元。有時是丁○○送到濱海路我家附近的停車場，再打電話叫我去拿等語（見原審卷第86頁）。被告丁○○於偵查中供稱：乙○○都是1、20天拿1次安非他命，每次拿1兩，他打電話給我，去我頭城鎮○○路住處拿等語（見第2065號偵查卷第107頁）。雖被告丁○○與證人乙○○所供販賣次數、數量不同，且關於被告丁○○另委請被告丙○○送交一次安非他命予乙○○部分（詳後），二人均未自白，無以調查確實販賣金額，惟被告丁○○確販賣安非他命予乙○○，本院綜合上開丁○○、乙○○供詞，依罪疑唯輕原則，採對於被告丁○○較有利之販賣安非他命2次，每次1兩3萬元，犯罪所得共計6萬元。

⑵證人簡汾霖於偵查中證稱：我有向丁○○買安非他命，從92年4月間先後買了2、3次，確切時間及數量已忘記，每包1000元至2000元不等，我們都是以電話聯絡，約在宜蘭縣頭城鎮○○路路邊拿貨，都是她本人拿給我等語（見第2065號偵查卷第232頁）。被告丁○○雖於偵查中供稱：92年4月28日我與簡汾霖通話後，他有向我拿5000元的安非他命等語（見第2065號偵查卷第178頁），但於原審時供稱：簡汾霖有向我拿毒品，我記得簡汾霖向我拿時是用1000到2000跟我拿，我沒意見，但我記得檢察官依通聯紀錄問我時，當時簡汾霖說要買5000（見原審卷第51頁），則被告丁○○於原審時所供「簡汾霖向我拿時是用1000到2000 跟我拿」等語與證人簡汾霖陳述較為符合，應屬可採，依罪疑唯輕原則，應認被告丁○○販賣安非他命給簡汾霖2次，每次價錢為1000元，所得總計為2000元。

⑶證人黃永全於偵查中供稱：我於92年3、4月間有向丁○○買安非他命，地點在宜蘭縣頭城鎮○○路附近路上，每包5、6千元，共買3、4次，由丁○○拿給我的，最後1次在4、5月間買的（見第2065號偵查卷第252頁）。被告丁○○則供稱：黃永全確實有向我拿安非他命，但錢沒給我（見原審卷第51頁），嗣又稱：我確實有拿安非他命給他，但數量忘記了，只記得他欠我兩萬元（見原審卷第357頁），惟被告丁○○既以販賣安非他命營生，應無任由黃永全積欠價款高達兩萬元之理，是其所辯稱黃永全欠款云云，尚難採信。依依罪疑唯輕原則，應認黃永全係向被告丁○○購買安非他命3次，每次每包5000元，所得合計15000元。

⑷依上合計，被告丁○○上開販賣安非他命所得為77000元。

⒊被告丁○○與被告丙○○共同販賣安非他命部分予乙○○部分

⑴被告丁○○固於原審審理時供稱：我有打電話給丙○○，但是丙○○沒有拿去，後來是乙○○直接向我拿，我有打電話給丙○○，但我沒有叫丙○○幫我送，我有賣安非他命給黃永全、簡汾霖，丙○○沒有參與，我賣安非他命所得沒有分給丙○○，沒有與丙○○一起賣安非他命（見原審卷第244、245、246頁）；於本院前審審理時先後供稱：「6月9日晚間8時許是我自己拿安非他命去烏石港給乙○○，丙○○從來沒有幫我拿過安非他命給乙○○或是其他購買者」（見本院上訴卷第97頁）、「我有販賣安非他命給乙○○等人，沒有與丙○○共同販賣，我販賣都是他們打電話到我家來問我有沒有毒品，到我們家來拿我才拿給他們（見本院更一卷第54頁），於本院審理時又改稱：「（你派乙○○跟丙○○聯絡是什麼目的？）我只是叫丙○○有空過去一趟，沒有什麼用意，他們兩個談什麼我不知道」（見本院卷第106頁）；被告丙○○雖於偵訊時供稱：之前沒有幫丁○○送毒品，知道乙○○這人，但不認識，沒有拿毒品給他（見第2065號偵查卷第186頁）；於原審時則稱：6月18日，丁○○有打電話叫我拿去給乙○○，但我沒拿去，6月9日那次，我也沒有拿去，我根本沒有幫丁○○拿過安非他命給乙○○（見原審卷第362頁），但經原審法官提示監聽錄音帶、監聽譯文後則改稱：我使用電話是0000000000，6月9日那次電話沒有錯，但後來碰面後，拿安非他命給乙○○的是丁○○，不是我。（見原審卷第363頁）；嗣於本院上訴審審理時改稱：「我不認識乙○○，從未拿安非他命給乙○○，有一次丁○○叫我去找乙○○，我以0000000000行動電話打乙○○的手機問他人在何處，他說人在烏石港，但我去烏石港時，丁○○隨後就來親自交安非他命交給乙○○（見本院上訴卷第78 頁）；證人乙○○固於原審偵審時陳稱：我跟丁○○買安非他命，不認識丙○○（見第2065號偵查卷第58、60頁），安非他命來源是向丁○○買的，沒有向丙○○買，如果需要就打電話給丁○○要，有時候是丁○○送到我家附近停車場，是一交錢一手給貨，最後一次還沒給錢（見原審卷第54頁），我打電話給丁○○，丁○○叫丙○○送給我，但我不認識丙○○，後來我沒有收到安非他命，是丁○○自己拿來給我（見原審卷第254頁），惟經原審法官提示6月9日通聯記錄後，證人乙○○改稱：我承認有打電話給丙○○指示方向，（當天是否與丙○○碰面？）忘記了，誰拿安非他命來我忘記了（原審卷第257頁），6月9 日丙○○有去，但安非他命是丁○○自己拿給我，那次丁○○拿一兩給我，錢後來沒有給他（原審卷第363頁）；另於本院審理時則改稱：我打電話過去，丁○○說他沒空，叫我找丙○○，丙○○很晚才來，跟我說沒有東西，丙○○到我家拿一點點給我吸食，沒有收錢，後來我再打電話給丁○○，丁○○自己拿到我家（見本院卷第105頁）。勾稽上開被告丁○○、丙○○、證人乙○○所供陳，非僅前後矛盾，且查關於92年6月9日交付安非他命予乙○○一節，被告丁○○雖於本院辯稱：只是叫丙○○有空過去一趟，沒有什麼用意云云，但於原審時卻稱：我有打電話給丙○○過，但是丙○○沒有拿去云云，顯然前後不符；又，被告丁○○於原審及本院前審時供稱：我販賣都是他們打電話到我家來問我有沒有毒品，到我們家來拿我才拿給他們，後來是乙○○直接向我拿，然被告丙○○、證人乙○○卻供陳：6月9日是丁○○親自拿安非他命給乙○○云云，亦互相歧異，均非無疑，尚難憑信。

⑵被告丁○○於偵查時已坦承：6月9日我叫丙○○拿安非他命給乙○○（見第2065號偵查卷第177頁），被告丙○○亦於本院前審及本院審理時供稱：「丁○○有說，乙○○要東西，要我送過去，只是電話中這樣講，我也有過去，看到乙○○那麼痛苦，我有拿一點安非他命給他吸用，但沒有跟他收錢（見本院更一卷第97頁），當天丁○○確實有打電話給我，因為乙○○藥癮發作，丁○○要我過去看，我過去的時候，乙○○要跟我買安非他命，我看他很難過，我有拿一點給他止癮，我沒有跟他拿錢，後來乙○○有當著我的面跟丁○○聯絡等語（見本院卷第55頁），足見92年6月9日被告丙○○確實依被告丁○○之指示前往烏石港交付安非他命予乙○○且完成交付。被告丙○○辯稱係因當時見乙○○毒癮發作痛苦而交予乙○○一點安非他命止癮，惟依證人乙○○上開所陳，92年6月9日係其打電話要求丁○○送交安非他命，亦承認當時有指示丙○○行進方向並見面，被告丙○○若非丁○○指示前往交付安非他命，何以專程前往烏石港與乙○○見面？況政府查緝毒品甚嚴，丙○○何以隨身攜帶安非他命而偶然發現乙○○毒癮發作給予少量安非他命止癮？顯與常理相悖，是被告丙○○上開辯僅提供少量安非他命給乙○○止癮云云，亦難採信。

⑶依卷附92年6月9日乙○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄所示：Ａ19時29分，被告乙○○以上開電話號碼行動電話，撥打被告丁○○持用之0000000000號行動電話（見監聽譯文㈠第21頁）：丁○○稱：「我叫建勝拿過去，你錢拿給他」乙○○答：「我再跟你算啦」丁○○稱：「好啦」Ｂ19時31分，被告丁○○以持用0000000000號行動電話撥打被告丙○○持0000000000號行動電話（見監聽譯文㈠第27頁）：丁○○稱：「金泉找你先過去，你硬的還有嗎？」丙○○答：「已經答應別人了。」丁○○稱：「你先拿半個或41給他，一萬回去他再給我。」Ｃ20時0分，乙○○以上開電話號碼行動電話號行動電話，撥打被告丁○○持用之0000000000號電話（見監聽譯文㈠第11頁）：乙○○問：「你打給他沒，什麼時候來？」丁○○答：「別問幾點啦，不然你打0000000000給他」Ｄ20時4分，乙○○以上開電話號碼號行動電話，撥打被告丙○○持用之0000000000號行動電話（見監聽譯文㈠第11頁）：乙○○稱：「建勝，我金泉啦，她有跟你講嗎？」丙○○答：「喔，有啦，你人在哪。」乙○○稱：「你頭城過來，烏石港這前面董慶寺牌樓停丙○○答：「喔，我知道了。」Ｅ20時9分，被告乙○○以上開電話號碼行動電話，撥打被告丙○○持用之0000000000號行動電話（見監聽譯文㈠第11頁）：乙○○稱：你轉過來停車場這」丙○○稱：「對面是不是」依前開通聯紀錄所示，證人乙○○於92年6月9日，在電話中與被告丁○○聯絡購買安非他命，被告丁○○即以電話告知被告丙○○攜帶安非他命前往約定地點交貨。嗣因乙○○見被告丙○○遲未前來，乃以電話向被告丁○○詢問原委，被告丁○○乃將被告丙○○行動電話號碼告知乙○○，再由乙○○直接與被告丙○○聯絡，乙○○即於電話中指示被告丙○○至烏石港附近董慶寺牌樓停車場交付安非他命，足見陳簡勝確實受丁○○之託前往交付安非他命給乙○○。

⑷雖丙○○選任辯護人稱丙○○到現場只是幫丁○○拿東西交給乙○○，不知道裡面是何東西（見本院更一卷第101頁），但從上開譯文中明確記載「你先拿半個或41給他」，核與被告丁○○所供乙○○每次拿半個即半兩等語（原審卷第50頁）相符，可見當時丙○○已明確知悉所交付者係安非他命半兩，且被告丙○○既與丁○○基於共同販賣安非他命之意思而為交付，即屬實施販賣構成要件行為，自不能論以幫助犯。另被告丁○○於92年6月27日0時46分，使用0000000000號電話，與丙○○0000000000號電話聯絡，稱有人要買半粒硬的，要取回先前放在被告丙○○住處的貨，被告丙○○則答稱弄好後再回電（監聽譯文㈠第31頁），此經被告丙○○於本院前審時坦承：丁○○是6月25日拿一包安非他命寄放在我這裡（見更一卷第99頁），被告丁○○亦於偵查時坦承：之前我有一些貨放在他那邊，可能是他尚未處理，通聯紀錄所指「硬的」是指安非他命等語（見第2065號偵查卷第174頁），被告丁○○既將安非他命存放於被告丙○○住處，或交由丙○○處理，或於不特定之人前來購買時，通知被告丙○○將安非他命取回，可見被告丙○○並非僅單純受託寄藏安非他命，足認被告丁○○、丙○○應有共同販賣安非他命之事實甚明。又，被告丙○○於原審偵查中固供稱：我從92年6月間開始向丁○○購買毒品，有時打電話給她到她頂埔家，有時她會拿到我家。安非他命每半兩15000元，安非他命買過1次，約半兩等語（見第2065號偵查卷第133頁至第134頁、原審卷第237頁），被告丁○○亦供稱僅販賣安非他命予被告丙○○云云。經查，關於被告丁○○販賣安非他命予丙○○一節，公訴意旨並未就此部份起訴，況查被告丁○○、丙○○既共同販賣安非他命，被告丁○○並將安非他命放置於被告丙○○住處，衡理被告丙○○應無再向被告丁○○購買安非他命之必要。是被告丙○○、丁○○供稱二人間僅有買賣安非他命，無非迴護被告丙○○之詞，不足採信。

⑸至於92年6月9日丁○○委由丙○○交付乙○○安非他命之買賣價金部分，依上開監聽譯文所示，陳金泉已在電話中表示事後再跟丁○○計算，證人乙○○亦證稱當日交易尚未付款，故堪認當時丙○○並未收取買賣價金。

㈢海巡人員於92年8月5日前往宜蘭縣冬山鄉○○路十號陳美華住處搜得第一級毒品海洛因1包（淨重3.21公克）、第二級毒品安非他命7包（內分小包11包）（淨重11.53公克）、供販賣毒品所用之分裝袋1批及帳冊1本，另於宜蘭縣礁溪鄉○○路○段186號丁○○住處車內，搜得供販賣毒品所用之帳冊1本，上開分裝袋1批、帳冊係被告丁○○所有，已經被告丁○○自承在卷（見第2065號偵查卷第98頁反面、原審卷第358頁）；毒品海洛因、安非他命則係被告丁○○所販入，已如前述。上開毒品則經鑑定結果，係海洛因（淨重3.21公克，包裝重0.37公克，純度61.67%，純質淨重1.98公克），及安非他命（實際總毛重為15公克，總淨重11.53公克，驗後淨重11.19公克），有法務部調查局92年9月30日調科壹字第300000936號號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局93年3月19日刑鑑字第0930039818號鑑驗通知書在卷可稽（見第2065號偵查卷第159頁、原審卷第338、339頁），足為被告丁○○前開販賣第一、二級毒品及被告丙○○共同販賣第二級毒品之事實之佐證。

㈣綜上所述，被告丁○○、丙○○上開犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

二、被告丁○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例已於93年1月9日修正公布施行，然新修正之第4條第1項、第2項規定，與修正前之規定相同，修正前之規定並無有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用裁判時即新修正之毒品危害防制條例論處。核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告丁○○與甲○○就共同販賣第一級毒品海洛因部分、丁○○與丙○○就共同販賣第二級毒品安非他命予乙○○部分，有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。公訴意旨雖未就被告丁○○販賣其夫所遺留之3.6公克海洛因予年籍不詳之人之部分起訴，惟此部分與起訴部分間具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應予審酌。被告丁○○多次販賣第一、二級毒品，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定各論以一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均就有期徒刑部分加重其刑。被告丁○○所犯販賣第一級、第二級毒品罪，犯意個別，構成要件不同，均應分論併罰。被告丁○○因其夫入監戒治生活無著而誤入歧途販賣毒品，惟僅有販賣3次海洛因，數量不多，所得亦僅24480元，其觸犯最輕本刑為無期徒刑之販賣第一級毒品罪，縱處以最低之無期徒刑，亦嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59 條規定，就被告丁○○所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪部分酌減其刑。被告丙○○販賣第二級毒品僅有一次，且係受丁○○之指示為之，而其並無取得販賣毒品價金，處以法定最低刑，尚嫌過重，其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依法酌減其刑。

三、原審就被告二人予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告丁○○係與甲○○共同販賣海洛因，原判決未審酌共同正犯部分，另丁○○將其夫所遺留之3.6公克海洛因出售得款12480元部分，原審未予審酌，尚有不合；②被告丙○○與丁○○共同販賣安非他命，丙○○應無再向丁○○購買安非他命之必要，原判決第9頁理由二㈣卻引用丙○○於偵審供述：向丁○○買過安非他命等語，作為被告丁○○販賣安非他命予丙○○之佐證；另公訴人起訴被告丁○○、丙○○自92年3月15日起至同年8月5日止，有販賣第二級毒品安非他命給綽號「牛排」、「王哥」及其他姓名年籍不詳之人之犯行，尚屬不能證明（詳後述），原判決第10頁理由二㈦竟援引渠等監聽譯文作為被告丁○○販賣安非他命之證據，均有未洽；

③92年6月18日被告丁○○固然打電話要求丙○○送交安非他命予乙○○，但並無證據足證丙○○確依指示交付安非他命（詳後述），原審僅以被告丁○○之自白及監聽譯文遽認被告丙○○此部份犯行，尚嫌速斷；④扣案海洛因包裝袋1只及安非他命內外包裝袋共18只，均係為包裝、保存毒品避免受潮之用，係為供犯罪所用之物，原判決未予宣告沒收，亦有不當。被告丁○○上訴坦承販賣第二級毒品及否認販賣第一級毒品犯行，雖均無理由，被告丙○○上訴，否認有共同販賣第二級毒品犯行，核一部份為有理由，一部份為無理由，然原判決既有上開可議，應由本院將此部分暨丙○○所定之執行刑予以撤銷改判。爰分別審酌被告二人販賣毒品之數量、次數、生活狀況、智識程度、販毒對社會所生之危害非輕，被告丁○○於犯罪後坦承販賣安他命部分犯行，被告丙○○則矢口否認犯行等一切情狀，就被告丁○○共同連續販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑拾年；共同連續販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑柒年陸月；並定應執行刑為有期徒刑拾肆年。被告丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。

四、扣案之毒品海洛因淨重3.21公克，安非他命驗後淨重11.19公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收並銷燬之。另供包裝本件毒品海洛因所用之包裝袋套1只，安非他命內外包裝袋共18只，係被告丁○○所有；被告等販賣毒品係以丁○○所有之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號、丙○○所有之0000000000號行動電話（含SIM卡）聯絡；帳冊兩本則為被告丁○○所有供販賣毒品記帳所用，以上均係供犯被告丁○○販賣海洛因、安非他命及與被告丙○○共同販賣安非他命所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案之分裝袋一批，則係供販賣海洛因、安非他命預備之物，應刑法第38條第1項第2款宣告沒收。被告丁○○販賣第一級毒品所得24480元及販賣第二級毒品所得77000元，係犯罪所得財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告丁○○與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因部分，因並無證據足證交易犯罪所得數額；被告丁○○與丙○○共同販賣第二級毒品安非他命予乙○○部分，因證人乙○○證述尚未交付買賣款項，亦無犯罪所得，均不另宣告沒收。

五、公訴意旨另以：被告丁○○、丙○○自92年3月15日起至同年8月5日止，販賣第二級毒品安非他命給綽號「牛排」、「王哥」及其他姓名年籍不詳之人。另於92年6月18日被告乙○○向丁○○調安非他命，丁○○則打電話給丙○○，叫丙○○送過去，因認被告丁○○、丙○○此部分另犯有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌。惟查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

㈡經查：

⑴被告丁○○以0000000000號行動電話於92年4月28日和不詳姓名男子、綽號「牛排仔」以0000000000號行動電話通話：Ａ13時50分，某男稱：「幫我調一支。」，被告丁○○答：「一千喔，好呀。」（見監聽譯文㈠第21頁）Ｂ13時52分，某男稱：「我跟你說喔，五千多少。」被告丁○○答：「一對一呀，五千就五瓶。」（見監聽譯文㈠第21頁）Ｃ92年5月5日5時56分，被告丁○○持0000000000號行動電話）與綽號「牛排」男子（持0000000000號行動電話）通話，（見監聽譯文㈠第24頁）：「牛排」稱：「硬的好的等下你過來拿一些給我吃，剛剛被告丁○○答：「好，我去羅東拿好的給你。」

⑵被告丙○○以0000000000號、0000000000號行動電話於92年5月22日、同年6月18日、同年6月21日和不詳姓名男子、綽號「王哥」男子通話：Ａ92年5月22日20時3分，被告丙○○持0000000000號行動電話）與不詳姓名男子（持0000000000號行動電話）通話（見監聽譯文㈠第14頁）：某男稱：「建勝喔，硬的半個要多少？」被告丙○○答：「半個少說也要賺個二、三千塊。」某男稱：「那差不多多少？」被告丙○○答：「你跟他說讓我賺個二、三千塊就好了。」Ｂ被告丙○○持用0000000000號行動電話）先後於92年6月18日20時16分與綽號「王哥」男子（持0000000000號行動電話）通話，「王哥」男子要求被告丙○○於當日11時前帶「硬的」二、三兩到台北；及至同年月21日22時45分，復與「王哥」男子（持0000000000號行動電話）通話，「王哥」男子與被告丙○○洽談安非他命價錢（均見監聽譯文㈠第15頁）。

㈢依上開通聯紀錄所示，被告丁○○、丙○○固曾於92年3月15日起至同年8月3日止，與綽號「牛排」、「王哥」等其他姓名年籍不詳之人聯絡，商議販賣第二級毒品安非他命，且被告丁○○亦於海巡人員詢問時供稱：綽號「牛排」之人和我聯絡，是為了購買我先生留下來的毒品，我將毒品賣給「牛排」，是因認為這些東西賣出去後就有錢了等語（見第2605號偵查卷第101頁）；及於偵查中先後供稱：「綽號「牛排」男子，之前跟我拿過2兩。」、「92年6月7日與0000000000號行動電話聯絡（不知何人）後，我叫丙○○拿安非他命約在土地公廟給他，我不知道是誰，要看人才知道，是有人要貨，我叫建勝拿安非他命給他，約在那邊等。」（見同上偵查卷第107頁、108頁、第174、176頁）；迨至原審供稱：綽號「牛排」是到我家拿一兩的安非他命等語（見原審卷第448頁至第52頁），所陳前後不同，已難遽為被告等不利之認定。況查卷內並無綽號「牛排」、「王哥」等人之真實姓名年籍住居所，致無從查明該等不詳之人向被告二人購買安非他命之時間、地點、數量及價格。自不得僅以被告丁○○、丙○○之通聯記錄及被告丁○○自白，資為被告二人有上開販賣第二級毒品安非他命犯行之依據。另關於92年6月18日丁○○打電話指示丙○○送交安非他命予乙○○一節，固經被告丁○○供承在卷（見第2065號偵查卷第171頁），且依附卷監聽譯文所示：92年6月18日丁○○打電話指示丙○○送貨給乙○○並收錢（見監聽譯文㈠第15頁），惟被告丙○○於原審審理時供稱：「（審判長問：對於共同被告丁○○於檢察官偵訊中及在本院審理中之陳述有何意見？）6月18日，丁○○有打電話叫我拿去給乙○○，但我沒拿去」（見原審卷第362頁），證人乙○○亦否認丙○○有於當日交付安非他命（原審卷第254、255頁），自難僅憑被告丁○○之自白及上開譯文而認定被告丙○○於92年6 月18日確依丁○○指示交付安非他命予乙○○。此外檢察官亦未提出足資證明被告等此部分犯罪之積極證據或證明方法，即不能認定被告丁○○、丙○○此部分犯行。惟公訴人認此部分與上開論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第38條第1項第2款、第56條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。