臺灣高等法院94年度上訴字第1602號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1602號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

莊瑞雄律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴緝字第1號，中華民國94年3月29日第一審判決（起訴案號：92年度偵字第6319號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○得知友人江庭誼（所犯施用毒品部分，經送觀察、勒戒後及強制戒治期滿，由檢察官另為不起訴處分確定在案）有施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之習慣，因思追求江庭誼，為博取其好感，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國92年2月間某日起迄同年3月22日止，在臺北縣蘆洲市○○路290巷1弄1號1樓江庭誼住處，將向年籍姓名不詳之人所購得之第1級毒品海洛因，以海洛因半錢新臺幣（下同）7,000元、1錢14,000元之對外購得價格標準，連續5次以購得原價計算轉讓第1級毒品海洛因予江庭誼施用，約1星期1次，前後轉讓第1級毒品海洛因所得共計3萬元。甲○○復另行起意，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法轉讓及持有，另基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自92年2月間某日起至同年3月間某日止，在上開江庭誼住處，連續無償轉讓第2級毒品安非他命予江庭誼2次，供其非法施用；復承前轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於92年3月15日在江庭誼上開住處，無償轉讓第二級毒品安非他命予劉家瑋1次，供其非法施用（劉家瑋所犯施用毒品部分，業經檢察官聲請強制戒治並移請臺灣士林地方法院併案審理，經臺灣士林地方法院91年度訴字第664號判決分別判處施用第1級毒品罪有期徒刑10月、施用第2級毒品罪有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年2月確定在案）。嗣於92年3月23日清晨6時30分許，經警於上址查獲，並於江庭誼住處客廳內查獲甲○○所帶去尚未施用之第二級毒品安非他命1包（毛重0.45公克），於江庭誼住處房間內查獲甲○○轉讓予江庭誼施用之第一級毒品海洛因1包（淨重0.07公克、包裝重0.29公克），後又經警於甲○○停放在臺北縣蘆洲市○○路290巷口之車號BT-5193號自用小客車內，查獲第二級毒品安非他命2包（毛重共計1.4公克），始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○否認上揭犯行，辯稱：伊未曾轉讓海洛因及安非他命予江庭誼、劉家瑋2人，伊並未施用海洛因，僅有施用安非他命，伊到江庭誼家中施用安非他命時並未請江庭誼、劉家瑋2人吸食，伊等係各吸各的，查獲當天係江庭誼打電話說沒有錢吃飯，因伊有點喜歡江庭誼，有在追求江庭誼，遂前去買飯給她吃，於江女住處客廳內查到的安非他命係伊帶去要吸食的，於江女住處房間內查到的海洛因則並非伊所帶去，伊不知該海洛因係何人所有，本件係警方查緝劉家瑋槍枝案件未果，由江庭誼、劉家瑋2人配合警方辦案，誣指伊犯罪以換取自身輕罪及警方績效，伊並無轉讓毒品海洛因及安非他命之不法犯行云云。經查：

㈠證人江庭誼於檢察官偵查中即已證稱：「（檢察官問：在客廳查獲之安非他命及房間查獲之海洛因係何人？）客廳之安非他命係我和甲○○出門時，甲○○順手放的，不是我的，海洛因是甲○○拿來的」、「（檢察官問：甲○○有無販賣毒品予妳？）甲○○會拿來給我用，我會貼一些錢給他，甲○○也和我們一起施用」、「（海洛因）確實是甲○○拿來給我的，它放在CD盒內拿給我」、「（檢察官問：海洛因甲○○提供？）是的，自一開始施用均他提供，我施用海洛因均他提供的，安非他命也是」、「（檢察官問：有拿錢給他？）有的，但金額不定，當時他想追我，但我不想欠他，均有自己給」、「（檢察官問：房間的海洛因何來？）甲○○當天凌晨帶來的，他放在CD內，說要給我聽CD，後來他有打電話說是海洛因，要我拿錢出去，那包海洛因我尚未施用」（見偵字第6319號偵查卷第36頁、第37頁、第46頁、第47頁訊問筆錄），嗣於原審審理時先證稱：「我與被告是朋友關係，被告想要追求我，劉家瑋是從被查獲前12天開始住在我蘆洲的住處，我是先認識被告再認識劉家瑋，被告從92年2、3月開始有拿海洛因或安非他命到我蘆洲復興路住處給我，他每次一來就將海洛因或安非他命放在桌上，每次他走的時候，我因為不想欠他人情所以都會拿錢給他，他也會帶安非他命到我家來吸食，他當時有告訴我說他向別人拿多少錢，但是並沒有向我要錢，我因為不想欠他人情，所以就會照原價給他，我依照他給我的重量換算成價格並拿原價給他，是以半錢7,000元，一錢14,000元的價格計算，至於安非他命，我沒有算錢給他，算是他請我們用的」、「當天查獲的東西都是被告帶來的，因為我們要出去買香煙，所以被告就將安非他命放在客廳桌上，至於在我房間查獲的海洛因，是前一天晚上7、8點，被告拿到我家門口給我的，後來我就拿到房間放，隔天就被查獲了，查獲在客廳的安非他命是被告在當天半夜到我家時帶來的。」（見原審92年6月11日訊問筆錄第2、3頁）。嗣被告經通緝到案後，原審依辯護人之聲請再傳訊江庭誼到庭接受交互詰問，江庭誼於原審審理時到庭接受詰問仍具結證稱：「（辯護人問：警詢當時，你說你的海洛因、安非他命都是跟被告買的，為何與今日所述不同？）海洛因是向被告拿的，當時我有在用海洛因，沒有用很難過，被告都會拿海洛因給我，他都沒有跟我收錢，但我不好意思，因此都會拿錢給他，叫他買一些吃的到家裡，我們是共同花用，並不是海洛因的對價」、「（辯護人問：你房間被查獲的海洛因係何人所有？）被告的，是前一天晚上10點左右拿過來的」、「（辯護人問：有無給被告錢？）有的，但被告不要，我還是拿給他」、「（辯護人問：被告總共拿幾次海洛因給你？）約6、7次」、「（辯護人問：被告拿海洛因給你的時間？）不記得了，約1星期1次」、「（檢察官問：之前庭訊時，你曾提到被告拿了2次安非他命給你，為何與你今日所述不同？【提示92年6月11日訊問筆錄並告以要旨】被告曾提供安非他命給我，但不是賣給我，情形就如同我之前在法院所講的，被告拿安非他命及海洛因的情形就如同當天在法院所講的，我當天在法院講的情形都實在」、「（審判長問：被告拿海洛因給你的時間是否從92年2月你認識他到查獲為止？）是的，每個星期1次，當時我毒癮發作，難過就打電話給他，約5、6次至6、7次之間」、「（審判長問：被告交付海洛因給你的地點是否係當時你蘆洲住處？）是的」、「（審判長問：是否以半錢7,000元、一錢14,000元的標準拿錢給被告？）是的，那是我跟別人買毒品的價錢，我是照這個價格拿錢給被告，一共給他3萬元左右，時間是從92年2月至查獲為止，地點是在蘆洲查獲地點」、「（審判長問：安非他命是否如先前證述，提供約2、3次，沒有算錢給被告？）是的，時間也是2、3月，地點是在蘆洲查獲地點」、「（審判長問：查獲前一天晚上，被告到你家時，有無拿給你一個CD盒？盒裡有無裝有1包海洛因？）是的，那包海洛因就是後來被警查獲那包海洛因，當天我有給他5,000元，被告本來不要，但我還是照原價拿5,000元給他，是在我們家門口，後來被告還是用錢買東西給我們吃，之後被告就先離開，凌晨4、5點又到我家」等語（見原審94年3月8日審判筆錄）。

㈡劉家瑋於檢察官偵查中亦證稱：「（檢察官問：在客廳查獲安非他命及房間查獲海洛因係何人？）甲○○」、「（檢察官問：海洛因何來？）甲○○拿來的，我沒付錢，是江庭誼給的」等情（參見上開偵查卷第37頁、第46頁），嗣於原審審理時復具結證稱：「92年3月23日被警查獲前，我認識被告甲○○及江庭誼約10天，我們是朋友關係，我與他們2人均無恩怨過節，92年3月23日早上6點多，在江庭誼家中查獲的海洛因、安非他命都是甲○○的，我在查獲地點住了約10天，我與甲○○都想追求江庭誼，查獲當時我是住在江庭誼的住處，我住了約10天左右，這段時間內，我看甲○○陸續拿了安非他命及海洛因到江庭誼住處，他是拿來跟我們2人一同施用，這段時間裡面，我施用的安非他命及海洛因來源都是甲○○拿給江庭誼後，江庭誼再拿給我施用，甲○○並沒有拿海洛因及安非他命給我，我曾看過甲○○於江庭誼住處拿安非他命及海洛因給江庭誼，江庭誼再拿錢給甲○○，這10天前後總共2次，只有海洛因有算錢，安非他命並沒有算錢，我有聽說他們講好半錢7,000元，一錢14,000元，我沒有親眼看到江庭誼拿錢給甲○○，但我有看到甲○○拿安非他命及海洛因到江庭誼住處給江庭誼2次」、「.. 我聽到甲○○曾跟江庭誼提到他跟別人拿貨的價錢也是一樣，他說他因為想追求江庭誼所以並沒有賺江庭誼的錢，我並沒有看到江庭誼拿錢給甲○○，查獲當天的海洛因及安非他命都是甲○○所有，我與甲○○沒有過節」等語（見原審92年5 月21日訊問筆錄第2、3頁）。

㈢按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背經驗法則及論理法則，即難指為違法（最高法院72年度臺上字第3976號判例意旨可資參照）。是證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨亦可參考）。準此，證人江誼庭對於被告轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之次數及因被告轉讓第一級毒品海洛因而給付被告之金錢，前後證述固略有出入，然其所證述被告轉讓交付毒品海洛因及安非他命之時間、地點，前後則無二致，均指證被告於92年2、3月間在臺北縣蘆洲市○○路290巷1弄1號1樓江庭誼住處有多次轉讓毒品海洛因及安非他命之不法情事，此情復核與證人劉家瑋於偵查中及原審審理初訊時所證述之情節相符，且該2名證人就被告提供毒品海洛因予江庭誼後，江庭誼係以半錢7,000元、1錢14,000元之價格標準，以原價給付金錢給被告乙節，前後所為之證詞核均相符，應非憑空杜撰，自堪信為真實。復觀諸江庭誼與被告間素無怨隙，亦無仇恨，應無甘冒觸犯偽證罪之風險而誣攀被告之必要；至劉家瑋雖嗣於原審審理時翻異其證詞，改稱係因查獲當天警方在江庭誼住處客廳查獲被告所帶來之安非他命，被告並未承認係其所有，致伊心生不滿，才誣指被告有提供毒品海洛因及安非他命之不法情事云云，惟查被告經警查獲後於警詢及偵查初訊時，均已坦承在江庭誼住處客廳查獲之安非他命係其所帶去無訛（見上開偵查卷第5頁反面警詢筆錄第4行、第36頁反面偵查筆錄第5行），顯無劉家瑋所稱被告對於在江庭誼住處客廳所查獲之安非他命否認為其所有之情事，且劉家瑋於原審審理初訊時已到庭具結證稱其與被告並無恩怨過節，是劉家瑋翻異前詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。

㈣復查，證人江庭誼於經警查獲後，因施用毒品案件經檢察官聲請送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向而經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期滿後已經檢察官為不起訴處分確定在案，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可按，其並無因指證被告而有得邀減刑寬典之誘因或利益存在，故應可排除被告及辯護人所懷疑江庭誼本身為求輕罪而誣指被告犯罪之可能。又被告及原審辯護人雖辯稱本件係因警方查緝劉家瑋槍枝案件取槍未果，方由江庭誼、劉家瑋2人與警方達成協議，配合警方辦案而誣指被告犯罪以換取自身輕罪或警方績效云云，惟查此已為江庭誼、劉家瑋2人所否認，查獲本案之臺北縣政府警察局淡水分局刑事組偵查員吳盛德，於原審審理時亦到庭具結證稱「本案查獲後隨即帶同被告及證人江庭誼、劉家瑋3人返回分局製作警詢筆錄，並未有如被告所稱曾先帶同證人劉家瑋至淡水馬偕醫院取槍未果之情事，本案查獲與槍枝案件完全無關，並無與證人江庭誼、劉家瑋2人協商由渠等指證被告販毒以換取不再追查劉家瑋槍枝案」等情（見原審94年3月8日審判筆錄第6頁、第9頁、第10頁），核與江庭誼、劉家瑋2人到庭證述情節相符，堪信為真，是被告及原審辯護人前開所指，應屬臆測之詞，實無足採。

㈤此外，復有於江庭誼住處房間內所查獲之1小包白粉扣案足稽，該扣案白粉經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含有第一級第六項毒品海洛因成分（淨重0.07公克、包裝重0.29公克），此有法務部調查局92年4月24日調科字第060007056號鑑定通知書影本1紙附卷足憑。是依前開互核相符之證人證詞及查獲扣案物品之補強證據，堪認江庭誼、劉家瑋2人前揭指證被告確有轉讓毒品海洛因及安非他命之犯行尚非子虛。而被告轉讓毒品海洛因及安非他命予江庭誼之次數及因被告轉讓毒品海洛因予江庭誼所得之金錢，以證人江庭誼在法官面前具結，經過檢察官及辯護人雙方透過交互詰問程序審理後所為之證詞，較為可採，而江庭誼於原審交互詰問時所證述被告轉讓毒品海洛因共計5、6次至6、7次不等次數部分，參諸罪疑惟輕應有利於被告認定之證據法則，應認被告轉讓第一級毒品海洛因予江庭誼之時間係自92年2月間某日起迄同年3月22日止，地點係在臺北縣蘆洲市○○路290巷1弄1號1樓江庭誼住處，次數為5次，前後轉讓毒品海洛因所得之財物共計3萬元；被告轉讓第二級毒品安非他命予江庭誼之時間係於92年2、3月間，地點亦係在上開臺北縣蘆洲市○○路江庭誼住處，次數為2次，均係無償轉讓。

㈥公訴意旨雖認被告自92年2 月間起在上開江庭誼住處有連續販賣毒品海洛因3次及安非他命2次予江庭誼施用之不法情事。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件。最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決要旨可資參照。本件依證人江庭誼、劉家瑋2人前開證詞，均證述被告提供毒品海洛因予江庭誼施用部分，係以半錢7,000元、1錢14,000元之價格標準以原價轉讓，始終並無營利之意圖；至被告提供毒品安非他命予江庭誼施用部分，則均係以無償贈與之方式轉讓，顯無營利之不法意圖。是被告此部分所為，應僅該當於轉讓第一、二級毒品罪之構成要件，尚難以販賣第一、二級毒品罪論處，公訴意旨此部分容有誤會，附此敘明。

㈦另查，劉家瑋於檢察官偵查中亦具結證稱：「（檢察官問：甲○○有給你安非他命？）有的，給過一次，約在3月15 日左右，那時我在那（即江庭誼住處）才住了幾天，那次我也沒給錢」等語（見上開偵查卷第46頁反面偵查筆錄），嗣於原審審理時復具結證稱：「被告拿安非他命給我時，我因不想欠他人情，所以就拿過一次5,000元給被告，但是被告又將錢還給我了，我是在江庭誼家中給被告5,000元的，我是根據市價拿錢給被告，被告只單獨拿給我安非他命一次，其餘都是衝著江庭誼來的，他都是將安非他命拿到她家裡大家一起施用或是留下來給我們二人施用」等情（見原審92 年6月11日訊問筆錄），核與江庭誼於原審審理時所證述「...被告拿安非他命給劉家瑋後有一次劉家瑋有拿錢給被告，但是我不知道那是否是交易毒品的錢，後來我也不知道被告是否有將錢還給劉家瑋，我所言均實在，我與被告並無過節」、「（審判長問：劉家瑋說有一次被告拿安非他命給他，但他不想欠人情，所以有拿5,000元給被告，但被告又把錢退給劉家瑋，是否如此？）我知道這個事情，但時間不確定」（見原審92年6月11日訊問筆錄第3頁、94年3月8日審判筆錄第21頁）之情節相符，衡諸江庭誼、劉家瑋2人與被告並無宿怨，亦無仇隙，甚且彼此間係共同在一起施用毒品之朋友關係，自無干冒觸犯偽證罪之風險而誣指被告之理，其2人所為之證詞自堪信為真實。至劉家瑋嗣於原審審理時翻異前證，改稱被告並未拿安非他命供其施用云云，應係事後迴護之詞，不足可採。是被告應另有於92年3月15日，在上開江庭誼住處，無償轉讓第二級毒品安非他命予劉家瑋施用1次之不法犯行。

㈧綜上所述，被告否認犯罪所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採。本件事證已臻明確，被告上開連續轉讓第一、二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法轉讓及持有。核被告甲○○以對外購得原價轉讓毒品海洛因予江庭誼5次之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，被告轉讓第一級毒品海洛因前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告此部分所為係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟被告並無販賣營利之意圖，僅有轉讓毒品之故意，已如前述，是被告此部分所為與毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之構成要件尚屬有間，惟兩者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告先後5次轉讓毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯意概括，所犯構成要件相同，應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖僅敘及被告轉讓海洛因予江庭誼3次之犯行（起訴書載為販賣海洛因3次予江庭誼，已變更起訴法條為轉讓），其他2次與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審究。另被告甲○○無償轉讓毒品安非他命予江庭誼2次、劉家瑋1次之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，被告轉讓第二級毒品安非他命前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，亦不另論罪。公訴意旨認被告轉讓安非他命予江庭誼2次部分犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，業如前述，此部分與起訴之基本社會事實相同，起訴法條亦應予以變更，此部分復與被告所犯轉讓安非他命予劉家瑋1次部分之犯行，均時間緊接，手段相同，所犯構成要件復同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，亦應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，公訴意旨認該2次部分（即轉讓安非他命予江庭誼2次、轉讓安非他命予劉家瑋1次）係數罪關係，容有誤會，併此敘明。被告所犯上開連續轉讓第一級毒品罪、連續轉讓第二級毒品罪之犯行，犯意各別，行為亦殊，罪名互異，應予分論併罰。又被告行為後，毒品危害防制條例已於92年7月9日經總統華總一義字第09200121930號令修正公布全文36條，並定於93年1月9日施行生效，被告所犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及同條第2項之轉讓第二級毒品罪，新舊法之犯罪構成要件及法定刑度完全相同，並無修正，但新法該條例第8條增訂第6項「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，本件被告轉讓第一級毒品海洛因予江庭誼共計有3萬元之數量，業如前述，依半錢7,000元、1錢14,000元之價格標準換算結果，已達2.142錢即8.032公克，顯逾行政院於93年1月7日所訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款所規定之第一級毒品5公克之標準，是比較新舊法條文，以修正前之條文為對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，被告轉讓第一級毒品海洛因之行為仍應適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第8條第1項之規定處斷；至於被告轉讓第二級毒品安非他命予江庭誼2次、劉家瑋1次部分，並無證據足資證明其數量已逾前該標準所規定之第二級毒品10公克之標準，依罪疑惟輕之法理，此部分尚難認被告轉讓第二級毒品安非他命之數量已逾該標準而有比較新舊法適用之問題，此部分依刑法第2條第1項前段，自應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第8條第2項之規定處斷。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○自92年3月12日起，在臺北縣蘆洲市○○路290巷1弄1號1樓江庭誼住處，連續5至6次免費提供第一級毒品海洛因予劉家瑋施用，嗣於92年3月23日清晨6時30分許，經警前往上址查獲，並於江庭誼住處客廳內查獲甲○○所持有之第二級毒品安非他命1包（毛重0.45公克），於江庭誼住處房間內查獲甲○○轉讓予江庭誼施用之第一級毒品海洛因1包（淨重0.07公克、包裝重0.29公克），後又經警於甲○○停放在臺北縣蘆洲市○○路290巷口之車號BT-5193號自用小客車內查獲第二級毒品安非他命2包（毛重共計1.4公克），因認被告甲○○此部分所為另涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可供參考。

三、公訴意旨認被告甲○○涉有上述轉讓第一級毒品海洛因予劉家瑋之罪嫌，無非係以證人劉家瑋於警詢、偵查中之指證及前開查獲扣案毒品為其主要論據。惟被告甲○○則否認有此部分轉讓毒品海洛因供劉家瑋施用之不法犯行，辯稱：伊並未提供毒品海洛因予劉家瑋施用等語。

四、經查：

㈠劉家瑋於警詢時僅指稱「因甲○○要追求我朋友江庭誼，所以都會拿安非他命及海洛因至我現住處供我吸食」等情，然就被告提供海洛因供其施用之時間、次數及數量，均未明確詳述，即難以劉家瑋於警詢時此一籠統概略之證詞，遽認被告有自92年3月12日起連續5至6次免費提供第一級毒品海洛因供其施用之不法犯行。

㈡劉家瑋於偵查中雖證稱被告自92年3月12日起至查獲時止，在上開友人江庭誼住處曾提供海洛因5、6次供其施用等語，然於原審審理時劉家瑋則結證稱「係因當時被告欲追求江庭誼，遂有拿毒品安非他命及海洛因至江庭誼住處供江庭誼與伊施用，被告至查獲地點均係找江庭誼，而非找伊，偵查中伊說被告有拿5、6次毒品之情形，實係被告拿安非他命、海洛因至江庭誼住處後，伊等有一起吸食毒品之情形，被告僅單獨拿給伊安非他命1次，其餘均係衝著江庭誼而來的」等情（見原審92年5月21日訊問筆錄第2、3頁及原審92年6月11日訊問筆錄第3頁），依劉家瑋於原審審理時所為較為詳細之證詞，即難認被告甲○○確有於上述時地連續5、6次無償轉讓、免費提供第一級毒品海洛因供劉家瑋施用之行為。

㈢查第一級毒品海洛因為價值不菲之違禁物，於政府大力查緝致取得不易之情形下，市價昂貴，而被告甲○○與劉家瑋僅係初識，並無深交或特殊情誼，此業據被告甲○○及劉家瑋於原審審理時陳述明確，而被告提供毒品海洛因供其欲追求之友人江庭誼時，尚且以半錢7,000元、1錢14,000元之原價標準收取轉讓毒品海洛因之代價，是被告焉有無償轉讓昂貴之海洛因供初識之劉家瑋施用多達5、6次之理？劉家瑋前開於偵查中之證詞，是否真實，不無疑義，尚難以此採為不利於被告犯罪事實之認定，而應以劉家瑋於原審審理時到庭所為之證詞（參見原審92年5月21日、92年6月11日訊問筆錄），較可採信。

㈣另就本案查獲之前揭扣案毒品而言，其中安非他命3 包與公訴意旨認被告有轉讓第一級毒品海洛因予劉家瑋之犯行，應屬無涉；另查獲之海洛因1包，則係被告提供轉讓予江庭誼所施用之毒品，已如前述，此部分與劉家瑋亦無所關連，是亦難以查獲之前揭扣案毒品，佐證被告有轉讓第1級毒品海洛因5、6次予劉家瑋施用之事實。

五、綜上所述，本件公訴意旨認被告甲○○前開連續轉讓第一級毒品海洛因5、6次供劉家瑋施用所涉犯之轉讓第一級毒品罪嫌，所舉證據尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確實證明公訴意旨所指犯罪事實之程度，尚不得遽以之為不利於被告之認定。此外，本案復查無其他積極確切之證據足認被告確有連續轉讓第一級毒品海洛因5、6次供劉家瑋施用之不法犯行，揆諸前開法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，就此部分自應為被告無罪之諭知。

參、原審就前開有罪部分，適用毒品危害防制條例第8條第1項（修正前）、第8條第2項、第18條第1項（修正前）、第19 條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第56條、第51條第5款之規定，並審酌被告之素行、生活狀況、智識程度，轉讓毒品予他人施用，不僅助長毒品氾濫，且戕害他人身心健康，然其轉讓毒品時間不長，轉讓次數非多，所得金額非鉅，及其犯後之態度等一切情狀，就其連續轉讓第一級毒品罪，量處有期徒刑1年4月，連續轉讓第二級毒品，量處有期徒刑8月，並定應執行刑為有期徒刑1年10月。另以修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬」，同條項經於92年7月9日修正，93年1月9日施行生效後規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」。而沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。若主刑、從刑均已修正，主刑依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律，此有最高法院87年度臺上字第2596號判決、90年度臺上字第1731號判決及88年度第1次刑事庭會議決議可資參照。又毒品危害防制條例第19條第1項供犯罪所用之物，仍以屬被告所有為限，始得沒收。本件扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.07公克），係被告轉讓予江庭誼後經查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，依從刑從屬於主刑之原則，應依修正前毒品危害防制條例第18 條第1項之規定宣告沒收銷燬之；另被告轉讓第一級毒品海洛因予江庭誼所得之財物3萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項（未修正）之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至於包裝前開第一級毒品海洛因之包裝外袋（包裝重0.29公克），本身並非查獲之毒品，亦非違禁物，雖係供被告犯罪所用之物，然因已轉讓予江庭誼而非被告所有，爰不為沒收之諭知；又查獲之第二級毒品安非他命3包（查獲警方初步鑑驗結果毛重共計1.85公克，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果總毛重1.97公克、總淨重1.27公克、驗餘總淨重1.20公克），其中於江庭誼住處客廳內查獲之1包安非他命係被告帶去江庭誼住處欲供己吸食之用，另2包安非他命則係於被告所駕車輛內查獲，均與本件被告轉讓第一、二級毒品之犯行無涉，自無從於本案主刑後諭知沒收銷燬，均於判決理由予以敘明，核無不合。被告上訴，猶執陳詞否認犯罪，並以證人江庭誼、劉家瑋之證言為不可採云云，指摘原判決不當，自非有理由，應駁回其上訴。原判決另就被告被訴轉讓第一級毒品予劉家瑋部分，以犯罪不能證明，而為無罪之諭知，亦無不合，檢察官就此部分上訴猶認被告成立犯罪，指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前4項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。