臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1979號，中華民國 94年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1290號、併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年毒偵字第390 號），提起上訴，本院審理中，檢察官又移送併辦（併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署：94年度核退毒偵字第1106號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因施用第二級毒品案件，先後2 次經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國（下同）88年7月29日以88年度偵字第16803號，及於89年8月30日以89 年度毒偵字第4787號為不起訴處分確定在案；甲○○復於90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第1554號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月9日強制戒治執行完畢，該案件並經同署檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院90年度易字第1688號判決有期徒刑5月確定，於91年6 月3日易科罰金執行完畢。詎甲○○仍不知悛悔，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟於前開91年4月9日強制戒治執行完畢後，5 年內再基於施用海洛因及安非他命之概括犯意，連續自92年間某日起至94年2月5日晚11時許止，在臺北縣三重市○○○路50巷58號4 樓等處，以將毒品海洛因、安非他命同置於香菸內點燃吸聞之方式，或同置於玻璃球吸食器內點燃燒烤成煙以吸食氣體之方式，同時施用毒品海洛因、安非他命多次。先後於㈠93年8月11日下午2時40分許，在臺北縣板橋市縣○○道○段201號6樓住處為警查獲，並扣得毒品海洛因1包（驗餘淨重0.17公克）、安非他命共2包（計重35.2 公克），及甲○○所有供其施用毒品所用之吸食器1組和吸管4支，與其所有但非供其施用毒品所用之電子磅秤1台。㈡93 年12月21日17時許，在臺北縣三重市○○○路50巷58號4 樓被查獲，並扣得安非他命1包（淨重0.1公克）、安非他命吸食器1組。㈢94年2月6日凌晨2時10分許，在臺北縣新店市○○街63巷1號前經警臨檢查獲，並扣得毒品海洛因共4包（計驗餘淨重3.1公克）。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併案審理。

理由

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦認不諱，而其先後經警查獲後所採集之尿液檢體經送驗結果，各呈嗎啡及安非他命陽性反應乙節，分別有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於93年9月1日出具之濫用藥物檢驗報告1件（附於核退毒偵字第1290號偵查卷第26 頁），及台灣檢驗科技股份有限公司於94年3月3日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1件（見原審卷第102-1頁），與台灣檢驗科技股份有限公司於94年2月4日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1 件（見核退毒偵字第954號偵查卷第2頁）各在卷可資為憑。此外，並有第一級毒品海洛因共5包（計淨重3.27 公克）、第二級毒品安非他命共3包（計重35.3公克）、吸食器2組、吸管4 支等物扣案可佐，該二種毒品經檢驗，分屬海洛因及安非他命，此有檢驗報告在卷可憑（核退毒偵字第1290號卷第13 頁、第24頁、毒偵字第390號卷第17頁、原審卷第70頁）。又依本院歷來審判經驗得知，被告於審理時所稱，將毒品海洛因及安非他命同置於香菸內點燃吸聞之方式，或同置於玻璃球吸食器內點燃燒烤成煙以吸食氣體之方式，施用毒品海洛因、安非他命多次乙情，非無可能，被告所為自白核與事實相符，應堪信實。次查，被告前曾因施用第二級毒品案件，先後2 次經裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於 88年7月29 日以88年度偵字第16803號，及於 89年8月30日以89年度毒偵字第4787號為不起訴處分確定在案；復於90年間因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第1554號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年4月9日強制戒治執行完畢，該案件並經同署檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院90年度易字第1688號判決有期徒刑5 月確定等情，有前揭不起訴處分書2份、起訴書1份及本院被告全國前案紀錄表1件各在卷（分別見台灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1290號偵查卷第33至37頁及原審卷第9頁至第15 頁）可稽。本件事證明確，被告於強制戒治執行完畢後，5 年內再犯本件施用毒品海洛因及安非他命之犯行，堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品海洛因罪及第二級毒品安非他命罪。又被告施用前後非法持有第一級及第二級毒品之低度行為，皆已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用毒品海洛因及安非他命之犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，各係基於概括犯意而為，均應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又其一施用行為同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定論以較重之連續施用第一級毒品罪。至公訴意旨雖認被告所犯前開2 罪間犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰等語；惟被告於原審訊問時供認上情，而公訴人復未指出資以認定被告係分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之證據方法，自應為有利被告之認定，是公訴人認被告所犯上揭2 罪，應予分別併罰一節，尚有未洽。依先論連續再論想像競合最後論以牽連之原則，上述犯罪事實應先論以連續施用第一級毒品海洛因，與連續施用第二級毒品安非他命，兩罪依刑法第55條前段想像競合之規定，論以較重之連續施用第一級毒品罪。又起訴書雖僅敘及被告於 93年7月初起至同年8月10日下午6時許止，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，惟被告前開事實欄其餘施用第一、二級毒品之犯行，經檢察官移送併案審理，且未起訴部分之事實與起訴部分之事實，有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，未起訴部分應為起訴效力所及，本院自應併予審究。末查，被告前有如事實欄所示之論罪科刑執行情形（有前揭本院被告全國前案紀錄表可參），其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑，前述刑之加重有一原因，依刑法第70條規定，遞加之。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告於93年12月21日被查獲時，有查扣安非他命一包及吸食器一組，原審對此未及併予審酌（被告於93年12月21日被查獲之施用毒品之犯行，已在原審所認定之被告犯罪時間內，則原審就此部分之犯行，應已判決在內）；㈡應依毒品危害防制條例第18條沒收銷燬之物，不包括毒品之包裝袋，原審對毒品宣告沒收銷燬，未將毒品之包裝袋除外，亦有未當，被告提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，原審量刑並無失之於過重之情形，被告上訴理由，並無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判。審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知悔改，一再犯下本案，惟其所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，且原審就併辦部分被告之施用毒品時間，已予判決等一切情狀，仍量處原審所宣告之刑期一年二月，扣案之海洛因共5包（其中1包《驗餘淨重0.17 公克》，及4包《驗餘淨重3.1公克》，共計驗餘淨重3.27 公克）、安非他命共3包（計重35.3 公克），皆為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之（不包括該毒品之包裝袋）。另扣案前述毒品包裝袋及吸食器2組、吸管4支，皆係被告所有供犯本件犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之電子磅秤1 台，雖為被告所有，惟非供其施用毒品所用之物，故不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18 條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第55條、第47 條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 張連財

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。