臺灣高等法院94年度上訴字第2736號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2736號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

陳適庸律師

選任辯護人

許博森律師

被告

戊○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第756號，中華民國94年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第569號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因竊盜案件，於民國92年3月13日經臺灣桃園地方法院以91年度易字第1979號判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，詎於緩刑期間，猶不知悔改，與戊○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，於93年4月28日下午1時30分許，由戊○○騎乘輕型機車附載攜帶戊○○所有之黑色玩具空氣手槍（槍枝管制編號0000000000號，不具殺傷力）之乙○○（均未載安全帽），行經桃園縣八德市○○路○段與永福西街口時，見丙○○騎乘車號DKY—476號輕機車，準備轉彎之際，竟自後方超越至前方阻擋丙○○，即由乙○○作勢以手持握插在腰間之該把黑色玩具空氣手槍槍柄，並叱喝：下車，將背包交出等語，致丙○○心生畏懼，不能抗拒，而將背包（內有OKWAP S762型手機1支，含SIM卡1張）交付戊○○，2人旋騎乘上開機車逃逸，嗣經丙○○報警，而循線查獲。

二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○、戊○○均矢口否認有上揭強盜犯行，被告乙○○辯稱：案發當日即93年4月28日，伊全日均在陳鴻鳴所經營位於桃園市○○路○段30巷23號之羽鳴工業有限公司上班，伊有上班紀錄云云，被告戊○○於本院審理中未到庭陳述，惟據其在原審辯稱：案發當日伊在其叔邱寶清之八德市住處發放傳單云云，被告乙○○、戊○○辯護人辯稱：①桃園縣警察局八德分局（下稱八德分局）之警員丁○○僅提出5、6張他人照片予被害人丙○○指認，然據證人丙○○於原審審理時證稱：八德分局只有提示被告2人照片給伊指認等語，又檢察官亦僅提示被告2人，扣案玩具空氣手槍照片給證人指認，證人丙○○顯受警員誤導，而對所提示之照片與玩具空氣手槍產生不當連結，其指證之程序顯然存有重大瑕疵。②證人丙○○於四維派出所指認時，並未提及被告戊○○左手中指有刺青一節，迄其於八德分局指證室，目睹被告戊○○本人，始向員警表示被告戊○○左手中指有刺青。又被告戊○○於案發時係穿著白色無袖上衣，坐在機車前座，此經被害人丙○○確認無誤; 然若被告戊○○真為強盜歹徒，被害人丙○○豈會對於更明額易見之左手臂上環狀刺青絲毫未提，足認證人即被害人丙○○之證述有違常理。③證人丙○○於偵查及原審中對於騎乘機車及下手強盜財物之人，該2人之身高，前後亦證述不符。④證人丙○○對於強盜之人所持之兇器於偵審中證述亦不吻合，扣案之玩具手槍是否為案發當日歹徒所持有，亦無從肯認，自不得以該玩具手槍為不利被告之認定等云云。被告戊○○辯稱：案發當日伊在其叔邱寶清之八德市住處發放傳單。⑤被害人丙○○被強盜之手機 (含門號)現仍未尋獲而無法證明與被告乙○○、戊○○有關云云。

二、

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。然按「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（按指第159條之1、之2、之3、之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。被告戊○○及公設辯護人對於證人即告訴人丙○○於警詢時所為陳述之證據能力、證人丙○○、陳武農、丁○○、陳鴻鳴等人於偵查中之陳述，被告乙○○、戊○○及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開等人在警詢、偵查中中陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開等人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，先予敘明（被告乙○○及其辯護人就告訴人丙○○於警詢之陳述，於本院審理時主張無證據能力）。

㈡被告乙○○與被告戊○○就關於相互間以共同被告身份於警訊中之陳述，雖係審判外之陳述，公訴人及被告乙○○、戊○○及其辯護人均未於言詞辯論終結前就渠等相互間以共同被告身份於警詢中之陳述聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均得為證據。

三、

㈠本件被害人丙○○於93年4月28日下午1時30分許，騎乘車號DKY—476號輕機車，行經桃園縣八德市○○路○段與永福西街口時，準備轉彎之際，被告戊○○騎乘未懸掛車牌之機車（銀灰色，但丙○○認為係白色）並搭載被告乙○○，均未載安全帽，竟自後方超越至前方阻擋丙○○，即由乙○○作勢以手握插在腰間該把黑色玩具空氣手槍槍柄（未具殺傷力），並叱喝：下車，將背包交出等語，致被害人丙○○心生畏懼，不能抗拒，而將背包（內有OKWAP S762型手機1支，含SIM卡1張）交付戊○○，2人旋騎乘上開機車逃逸，嗣經丙○○報警後，期間，被害人丙○○經多次指認嫌疑犯照片均未能發現該2名強匪，適桃園縣政府警察局八德分局四維派出所（下稱四維派出所）警員丁○○於93年8月21日上午6時50分許，在八德市○○街駕車巡邏時，看到被告2人共乘一部白色（實際為銀灰色，警員丁○○亦認為白色）機車，被告二人發覺警車時，立即右轉往巷子離去，警員丁○○覺得可疑遂趨前攔停，見被告戊○○身上所背的包包狀似鼓起，遂請被告戊○○打開，發現內有一把手槍，而憶起與被害人丙○○被強盜案件之歹徒行搶方式特徵吻合，警員丁○○即將被告2人帶回四維派出所，經被告2人同意以數位相機拍照，並將玩具空氣手槍暫存派出所保管，旋於同日聯絡被害人丙○○指認，被害人丙○○於翌日（即22日）至派出所時，警員丁○○先再拿取其他5、6張他人的照片予被害人丙○○指認，被害人丙○○指認後表示該5、6張照片內的人均非歹徒，警員丁○○復將前揭以數位相機拍照的被告2人照片3張（即偵查卷第29、30、31頁照片）、玩具空氣手槍一支同時提示予被害人丙○○指認，被害人丙○○立即表示被告2人即為強盜之歹徒，八德分局刑事組遂通知被告乙○○、戊○○至八德分局內，並再由被害人丙○○指認被告2人，指認後，被害人丙○○再回憶思及強匪中之1人左手中指有刺青圖騰，確與被告戊○○左手中指有刺青圖騰吻合，並再確認被告乙○○、戊○○等情，業據證人即被害人丙○○於警詢、偵查及原審中、證人八德分局刑事組偵查員陳武農及四維派出所警員丁○○於偵查、原審及本院審理中證述屬實（原審卷第53、54、67至75頁、83至89頁，偵查卷第20至22、44、45、83、84頁，原，本院卷第82至85頁），彼此間所證述情節亦大致相符，並有指認照片（偵查卷第29至32頁）在卷可稽，及該把黑色玩具空氣手槍（槍枝管制編號0000000000號，不具殺傷力）扣案可資佐證，另該把黑色玩具空氣手槍（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定後並不具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書附卷可參（偵查卷第60、61頁）。且證人丙○○所描述該搶匪2人中之人左手中指有刺青圖騰，亦核與被告戊○○之左手中指確有刺青圖騰之特徵相吻合（偵查卷第31、32頁）。

㈡再觀之證人丙○○自案發後至四維派出所指認強盜嫌疑人之次數多達10餘次，經其指認之照片亦多達1、200張，迄於93年8月22日，丙○○又至警所，經警員丁○○再提供其他人之照片5、6張供其指認，然均未能發現搶嫌，於同一次指認過程中，丁○○最後遂提出被告2人為警查獲後照相存檔之照片，丙○○指認後立即表示該2名即為搶犯，被告2人至八德分局刑事組後，丙○○復又當場指認被告本人無誤，均已如上述，丙○○指認過程中，警員丁○○亦未有何暗示性之誘導，亦非僅係指認被告2人之口卡片，其指認過程並無瑕疵可言，是辯護人陳稱被害人丙○○僅指認被告2人之照片云云，即有誤會。再者，證人丙○○指認搶嫌照片有1、200人之多，均屬非是，而其指認被告2人之照片後，卻能立即一眼認出即為強盜之人，並再經親自指認被告2人本人無訛，況且，該2名搶犯作案時，均未載安全帽（原審卷第67頁），被害人並與之近距離接觸，其對被告2人之容貌自有深刻印象，衡情當無誤為指認之虞。

㈢證人丙○○於偵查中證稱：機車前座的人先下車，手背上有1個刺青等語（偵查卷第44頁），其於原審證稱：「（問：他們2人身上當時有無特殊特徵？）前面的人因為我將包包交給他，所以我有看到他的左手中指上好像有一個刺青。（問：前面的人其左手中指有刺青是否因此讓你印象深刻？）是」等語（原審卷第68、72頁頁），是以證人丙○○將其財物交付被告戊○○之際，於極短暫之時間內，瞥見被告戊○○手指上之刺青圖騰，自無違背常情，亦且，被告2人強盜財物之時間極短，且其不知該把黑色玩具空氣手槍是否為真槍，其生命、身體安全遭受威脅，內心已處於恐懼狀態中，面對此危險環境，自難期待被害人丙○○再細觀強記被告戊○○手指上刺青之圖樣或再從容不迫觀察被告2人身體有無其他特徵，因而，縱使證人丙○○於原審中就被告戊○○手指上刺青之圖樣證稱已不復記憶及未及注意被告戊○○手臂上另有環狀刺青一情（原審卷第71、72、81頁），亦難遽認證人丙○○之證言不實或有重大之瑕疵。

㈣證人警員丁○○於本院證稱：「後來被害人丙○○聯繫到我們派出所後，我就再拿其他人的照片給丙○○指認，丙○○都說不是，後來我就拿早上我拍乙○○及戊○○的照片給丙○○指認，被害人一眼就認出被告2人，……，丙○○到了刑事組之後我就帶他到指認室去指認戊○○、乙○○，後來丙○○向我提起，他看完指認戊○○之後，丙○○說他記起來有一個歹徒中指有刺青的圖騰，當時就是指著戊○○的中指有刺青圖騰，……我就馬上跑去指認室去找戊○○，並要戊○○提示中指的特徵，當時發現確實戊○○中指有刺青的圖騰，我們就馬上拍照存證……」等語（本院卷第83頁），則以具有刑事偵查經驗之承辦警員在查獲被告戊○○後，猶會忽略檢查其身體有無其他足資辯識之特徵，致未能發現被告戊○○手指有刺青圖騰，而被害人丙○○並無刑事犯罪偵查經驗，自不知此項刺青圖騰可能為查獲強匪之重要破案線索，且前亦未曾遭受有強盜之情事，則員警於詢問過程中未能問及丙○○有何搶嫌之特徵或刺青圖騰，使被害人丙○○於案發後一時遺漏未向警員提及被告戊○○此部分之刺青圖騰，自亦不足為奇。雖丙○○於指認被告戊○○後，喚醒其記憶，回想及被告戊○○手指上有刺青圖騰，而主動向警員丁○○供陳，實難遽以推論係被害人丙○○有陷害被告戊○○而入其於罪之故意，進而否定證人丙○○此部分證詞之真實性。

㈤證人丙○○於案發後之派出所初次詢問時稱：2名強匪之身高約160至170公分（原審卷第54頁），於第2次警詢中再陳稱均約170公分（偵查卷第22反面），其在偵查中證述：「‧‧‧後座的人比較高」等語（偵查卷第44頁），復於原審中證述：「（問：你說這2名歹徒比較高、矮是如何比較？）是下車後我才知道的。」、「（問：高矮是否差距很多？）我轉頭看後面的人發現後面的人比我高，所以我知道有一個人比我高，前面的人與我差不多，所以我才覺得一人較高，一人較矮。」等語（原審卷第70頁），依證人丙○○所述，該2名強匪之身高，以目視觀察，渠2人體形高矮之間並無極大之差異。證人丙○○於警詢、偵查及原審中均稱當天是被告戊○○以機車搭載被告乙○○等語，雖依被告2人照片資料（附刑事卷）顯示，被告戊○○身高為173公分，被告乙○○身高為168公分，被告戊○○雖較被告乙○○高出5公分，然此5公分之差距，並非甚大，且丙○○在當時極短之時間內，於險惡環境下，該2名強匪之身高，其粗略以目視觀察，渠2人體形高矮之間並無極大之差異，若非以量身儀器丈量，實難從中區別何人身高較為高挑，況且，證人丙○○於原審證述之時間為94年6月7日，距離案發時之93年4月28日，期間已隔1年餘之久，記憶不免模糊，自難就被告2人身高有完全之敘述，準此，證人此部分之證述雖有些微之瑕疵，然尚非得以認其指證有重大瑕疵而不足採信，亦難遽以援為被告2人有利之認定。

㈥證人丙○○於案發當日至警局報案並製作筆錄時證稱：「‧‧‧我回頭一看，該名男子右手拿著疑似手槍（黑色）的東西，但我無法確定是刀柄或手槍‧‧‧」（原審卷第53、54頁）；而於原審中證述：「（問：你看到槍露出來的部分，是否只有槍柄？）是。」、「（問：槍柄占該槍多少比例？）一般看到那個柄應該會覺得是槍，我並沒有看到整支槍。」、「（問：‧‧為何在警局指證於查獲當天被告戊○○持有的槍枝就是強盜你的槍？）應該說是類似，因為當時我只有看到一眼，而且只看到槍柄。」、「（問：你是否確定扣案的槍枝是強盜你的歹徒所持有的槍枝？）是類似，我沒有辦法完全確定。」等語（原審卷第75頁），是依證人丙○○前揭證詞，可知證人丙○○於案發當時就強盜行為人究係持槍或刀，雖仍無法確定，然無非係因事出突然，且被告乙○○於強盜犯行中，並未將該把黑色玩具空氣手槍取出，在丙○○面前亮示，而係被告乙○○以手握插在腰間之該把黑色玩具空氣手槍槍柄之作勢舉動，斯時，該把黑色玩具空氣手槍槍身必已沒入其褲內，且槍柄亦為被告乙○○之手遮住而均難在短時間內窺見整把槍身及槍柄，則丙○○當時未能確認被告乙○○插於腰際間之兇器確為該把黑色玩具空氣手槍，至屬當然。抑且，證人丙○○於上開案發當日至警局報案並製作筆錄時已陳稱疑似手槍之顏色為黑色，而扣案之該把玩具空氣手槍亦確黑色無誤，彼此吻合，此有該把黑色玩具空氣手槍之照片在卷可稽（偵查卷第33、61頁），況且，被告乙○○、戊○○強盜丙○○財物時，係共同騎乘機車，衡情，若攜帶刀械並插於腰際之間，刀身必當插入衣褲內，於機車行進中，必有顛跛之狀況，或於作案後在逃離現場過程中，均難保不會傷及大腿甚至下體之重要部位，被告等理當不致於冒此危險而以此方式攜帶刀械作案，自以攜帶該把黑色玩具空氣手槍作案較能嚇阻被害人，且為妥適並符合常情，參以被告乙○○、戊○○亦係共同騎乘機車，隨身攜帶該把黑色玩具空氣手槍而為警查獲，是以被告2人強盜被害人財物時，被告乙○○插於腰際之物，應為該把黑色玩具空氣手槍，堪以認定。

㈦至於證人丙○○被強盜之手機（含門號）現仍未尋獲，然或係被告等見無甚價值或唯恐犯行敗露予以湮滅贓物而隨手棄置他處，自不得以被告犯案所得之贓物未能查獲，而推斷並無強盜犯行。

㈧至於被告乙○○所辯稱之伊在案發當日均在陳鴻鳴所經營位於桃園市○○路○段30巷23號之羽鳴工業有限公司上班，伊有上班紀錄及被告戊○○所辯稱之案發當日伊在其叔邱寶清之八德市住處發放傳單等各云云，惟：

①證人即羽鳴工業有限公司負責人陳鴻鳴於偵查中證稱：被告乙○○於93年4月底到羽鳴工業有限公司上班，但詳細日期伊不清楚，簽到卡在月底發薪水時一併還給員工，羽鳴工業有限公司上班時間為早上8點至下午5點，中間中午12時至12時30分休息，故伊無法確定被告乙○○在93年4月28日有無上班，但伊僅能確定乙○○有領8天薪水等語（偵查卷第52頁），是證人即被告乙○○之僱用人陳鴻鳴亦不確定被告乙○○於案發當日93年4月28日是否確實在羽鳴工業有限公司上班，另陳鴻鳴所提出被告乙○○93年4月份領薪紀錄（同偵查卷第56頁），亦僅簡略記載「8天，借3000」，並未詳載其上班之確切日期、薪水之計算，亦不足證明被告乙○○於93年4月28日有到職工作，抑且，被告乙○○之93年4月份領薪紀錄又與其在93年5、6月份及同公司其他員工於93年4至6月份之領薪記錄內均詳載上班日數、加班時數及領薪金額亦大不相同（同偵查卷第54至57頁），是證人陳鴻鳴所提出被告乙○○之93年4月份上班8日之領薪紀錄是否事後迴護被告乙○○而臨時繕造，實有所疑。

②證人即羽鳴工業有限公同事員工黃柏清雖於原審證稱：被告乙○○於93年4月23日到職，上班8天，93年4月28日亦有上班云云（原審卷第96、97頁），然證人黃柏清所稱：被告乙○○於93年4月23日至羽鳴工業有限公上班之日期，係伊問過陳鴻鳴等語（原審卷第99頁），則以證人陳鴻鳴於偵查中證述時，均無法確定被告乙○○至羽鳴工業有限公之確切日期及93年4月28日有無上班，已如上述，其又何能告知黃柏清關於被告乙○○係何時至羽鳴工業有限公任職，則被告乙○○上班8天又係如何起算，均甚有疑問，是證人黃柏清對於被告乙○○被訴強盜之事又有所聞，其出而迴護上訴人即被告乙○○之情，至為顯然，不足採信。

③另證人邱寶清於原審中證稱：被告戊○○於93年4月份有至其市民代表服務處幫忙，但93年4月28日有無至其服務處幫忙，伊不記得等語（原審卷第91頁），是證人邱寶清亦難以證明被告戊○○於案發當日確實在其服務處，被告戊○○所稱其於93年4月28日在邱寶清市民代表服務處幫忙云云，亦無可採。綜上所述，被告乙○○、戊○○上開強盜犯行，已堪認定，所為辯解，均非可採。

四、按所謂「強暴」係指直接、間接對於他人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或被害人處於不能抗拒之狀態之謂，本件被告乙○○、戊○○共騎機車，見丙○○騎乘車號DKY—476號輕機車，準備轉彎之際，自後方超越至前方阻擋丙○○，即由乙○○亮作勢以手持握插在腰間該把黑色玩具空氣手槍槍柄，並叱喝：下車，將背包交出等語，並未以暴力撞擊被害人騎乘之機車或將該把黑色玩具空氣手槍直接接近被害人之身體，實屬威脅被害人之精神，使致丙○○心生畏懼，而處於不能抗拒之狀態，應屬「脅迫」之行為，致使被害人丙○○不能抗拒，而將背包（內有OKWAP S762型手機1支，含SIM卡1張）交付戊○○，核被告乙○○、戊○○均係犯刑法第328條第1項之強盜罪，被告2人有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

五、原審未詳細勾稽，綜觀卷內事證詳予研求，遽為被告乙○○、戊○○無罪之判決，核其認事用法顯有違誤，而無可維持。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○、戊○○之品行、素行、犯罪之動機、情節、犯罪後仍否認犯罪且未與告訴人和解賠償損害及其他一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

六、扣案之該把黑色玩具空氣手槍一把係被告戊○○所有，業據其於警詢陳明在卷，且供共同強盜犯罪之用，依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，另扣案之鋼珠22顆，雖係被告戊○○所有，然尚無證據足以證明被告乙○○、戊○○強盜被害人財物時，亦有供作犯罪之用，且並非為違禁物，爰不諭知沒收。

七、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，此有本院審理期日傳票送達證書回證、報到單、審理筆錄、本院在監在押查詢資料表為憑，爰不待其陳述逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第328條、第38條第1項第2款判決如主文。

本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。

刑事第22庭審判長法　官 林堭儀

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第328條意圖為自己或第3人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第 3 人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。