臺灣高等法院94年度上訴字第2764號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2764號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第285號，中華民國94年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一三五七號；移送原審併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度核退毒偵字第69號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有多次違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例之前科，最近一次於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院（下稱原審法院）以八十四年度訴緝字第五五號判決判處應執行有期徒刑五年六月確定，於九十二年六月二十八日因縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○又因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第一七八○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審法院以八十八年度毒聲字第二○三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年；前開強制戒治執行滿三月後，經戒治所認無繼續戒治之必要，報由檢察官聲請原審法院以八十九年度毒聲字第八二七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；甲○○於保護管束中，復經原審法院以八十九年度毒聲字第一六五四號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，迄九十年二月十五日強制戒治期滿，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十年四月十一日，以九十年度戒毒偵字第五八號為不起訴處分確定。

三、甲○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年十月一日某時起至九十四年四月二十七日被查獲前之某時止，連續以將海洛因加蒸餾水置於注射針筒內再注射入體內之方式，並以約一日施用一至二次之頻率，在其位於新竹縣橫山鄉○○路○段一八四巷二號住處，非法施用第一級毒品海洛因多次。復另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於九十三年三月之某日起至九十四年四月二十七日被查獲前之某時止，以將安非他命置於玻璃球內後，點火燒烤再吸食煙霧之方式，並以約二至三日施用一次之頻率，在上述地點，非法施用第二級毒品安非他命多次。嗣經警方分別於⑴九十三年十一月九日上午八時許，在上開住處扣得第一級毒品海洛因四包（淨重○點七四公克）、注射針筒十二支、玻璃球一個、分裝袋八十四個、第二級毒品安非他命七包（毛重共計十三點八公克）；⑵九十四年三月二日下午二時二十分許，在上開住處扣得第二級毒品安非他命一包毛重（○點四九公克）、玻璃球一個、安非他命殘渣袋五個、吸食器二組、磅秤一個；⑶九十四年四月二十七日為警查獲，始知上情。

四、案經新竹縣警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、被告甲○○經本院合法傳喚雖未到庭，惟被告於上揭時間、地點，以前開方式連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次之事實，已據其於警詢、檢察官訊問及原審審理時坦白承認（見毒偵字第一三五七號卷第七、六四、六五頁，核退毒偵卷第三、四、七頁，原審卷第二一、四七、四八頁）。被告先後兩次遭警查獲後所採取之尿液，經送請昭信科技顧問股份有限公司鑑定結果，均確呈嗎啡及安非他命陽性反應，有新竹縣警察局竹東分局檢體編號表及昭信科技顧問股份有限公司所出具濫用藥物陽性檢體檢驗報告各二紙在卷可稽（見毒偵字第一三五七號卷第七三、七四頁，原審卷第三六、三七頁）。而本判決事實欄所列扣案物，均係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之用，已經被告供承在卷（見原審卷第四七頁）。此外，警方於九十三年十一月九日上午八時許，在被告住處所扣得之海洛因四包經驗鑑結果，均含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局九十四年一月十日調科壹字第一○○○○二二六九號鑑定通知書一紙在卷足參（見毒偵字第一三五七號卷第七二頁），足認被告之自白與事實相符。又被告前有如事實欄所載之施用毒品前科，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣經檢察官為不起訴處分之事實，亦有本院被告之前案紀錄表在卷可佐。被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件連續施用第一級、第二級毒品之罪，事證明確，犯行堪以認定。

二、按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起施行。被告連續施用第一級毒品海洛因之行為係自九十二年十月一日某時起至九十四年四月二十七日，亦即被告最後施用第一級毒品海洛因之犯行，在九十三年一月九日修正後毒品危害防制條例施行之後，自應直接適用修正後毒品危害防制條例。而被告連續施用第二級毒品安非他命之行為，均係在九十三年一月九日之後（九十三年三月之某日起至九十四年四月二十七日），亦應直接適用修正後之毒品危害防制條例。次按，海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款明定之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。核被告施用海洛因所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。被告施用安非他命所為，係犯同法第十條第二項之罪。其施用海洛因、安非他命前後分別持有海洛因及安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次施用海洛因、安非他命之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十三年十一月九日上午八時許被查獲該次之施用海洛因、安非他命之犯行起訴，惟被告於九十四年四月二十七日被通緝到案後，經採集尿液檢驗結果，呈嗎啡、安非他命陽性反應，被告且供承：九十四年三月二日被查獲該次確有施用毒品等語。因此未經檢察官起訴部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載之犯罪、科刑及執行情形，此有本院被告之前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。

三、原審以被告上述犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告不思正途，沈溺於吸毒惡習，不知自制，歷經觀察、勒戒，猶不知悔悟，卻再犯本案，顯然自制力薄弱，惟念其所為僅戕害自身身心健康，且犯罪手段、情節及所生危害均尚非重大，以及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別就連續施用第一級毒品海洛因部分量處有期徒刑十月、施用第二級毒品安非他命部分量處有期徒刑四月，定其應執行刑為有期徒刑一年；並將前述扣案之第一級毒品海洛因四包（淨重○點七四公克）、第二級毒品安非他命八包（毛重共計十四點二九公克）及內含安非他命之殘渣袋五個（均因量少無法析離），依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，諭知沒收銷燬之；且認注射針筒十二支、玻璃球二個、分裝袋八十四個、吸食器二組、磅秤一個，均係被告所有供本案犯罪之用，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。本院經核原審判決之認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴不具理由，泛指不服原審判決，為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法　官 鄭文肅

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。