臺灣高等法院99年度上訴字第4430號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4430號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

范御文

即被告

余美雯

即被告

前列二人共同

指定辯護人

義務辯護人曾桂釵律師

上訴人

即被告

林栢輝

選任辯護人

法律扶助律師王淑琍律師

上訴人

即被告

胡志平

選任辯護人

羅筱茜律師

選任辯護人

羅翠慧律師

上訴人

即被告

鍾清華

選任辯護人

徐國楨律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第132號，中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第8430號、第8431號、第8432號、第8433號、第8678號、98年度偵字第1871號、第2519號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范御文、余美雯、林栢輝、胡志平、鍾清華等人各有以下之前科紀錄：

㈠范御文因犯恐嚇罪，經臺灣新竹地方法院以93年度竹東簡字第132 號判決，判處有期徒刑4 月確定，於民國94年4 月27日入監，並於94年8 月26日縮刑期滿執行完畢。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於94年7 月28日以94年度訴字第285 號判決，分別判處有期徒刑10月、4 月，並經定應執行刑為有期徒刑1 年，嗣提起上訴，再經本院於94年10月11日以94年度上訴字第2764號判決駁回上訴，並於94年10月31日確定。再因公共危險等案件，經新竹地方法院於95年1 月16日以94年度交訴字第42號判決，分別判處有期徒刑10月、8 月、7 月、4 月、3 月，並經定應執行刑為有期徒刑2 年6 月，嗣於95年2 月6 日確定，上開各罪再經減刑裁定，分別減為有期徒刑5 月、2 月、5 月、4 月、3月又15日、2 月、1 月又15日，並經定應執行刑為有期徒刑1 年8 月⑴確定。復於94年11月間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於94年12月29日以94年度竹東簡字第202 號判決，判處有期徒刑6 月，嗣於95年1 月16日確定，再經減刑裁定減為有期徒刑3 月⑵確定，前開⑴⑵經接續執行，於94年12月7 日入監，並於96年11月2 日縮刑期滿執行完畢。

㈡余美雯前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第2128號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治處分經評定為合格，無繼續戒治之必要，復經臺灣新竹地方法院於89年9 月25日以89年度毒聲字第2348號裁定停止強制戒治處分，並於89年10月17日出所，所餘期間交付保護管束，於90年1 月7 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，乃經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於90年2 月19日以90年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定。又於91年間再犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於91年12月20日以91年度毒聲字第1119號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，迄93年1月9 日因法律修正報結（視為未執行完畢）；刑責部分，經臺灣新竹地方法院於92年1 月30日以92年度竹簡字第3 號判決，判處有期徒刑3 月確定，於93年4 月8 日縮刑期滿執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於93年3 月1 日以93年度竹東簡字第25號判決，判處有期徒刑5月，嗣提起上訴，經臺灣新竹地方法院合議庭於93年6 月18日以93年度簡上字第33號判決駁回上訴確定，於94年4 月8日縮刑期滿執行完畢。另因連續施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於94年6 月30日以94年度訴字第366 號判決，判處有期徒刑10月確定；又再於94年至95年間，再因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第221 號判決，分別判處有期徒刑11月、7 月，併定應執行刑有期徒刑1 年4 月確定，嗣經臺灣新竹地方法院於96年7 月16日以96年度聲減字第146 號裁定，分別減為有期徒刑5 月又15日、3 月又15日，併定應執行刑有期徒刑8 月確定；上開案件經接續執行，甫於96年7 月16日執行完畢。

㈢林栢輝前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第585 號判決，判處有期徒刑10月，嗣提起上訴，再經本院於95年6 月14日以95年度上訴字第988 號判決駁回上訴，並於95年7 月13日確定。復因減刑條例實施，上開案件，經本院於96年7 月16日以96年度聲減字第158 號裁定，減為有期徒刑5 月確定，並於96年7 月16日執行完畢。

㈣胡志平前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於90年10月31日以90年度毒聲字第1643號裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，而於90年12月21日出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於90年12月26日以90年度毒偵字第1650號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於98年10月13日以98年度毒聲字第239 號裁定送觀察、勒戒，嗣提起抗告，再經本院於98年11月5 日以98年度毒抗字第426 號裁定駁回抗告，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，而於98年12月28日出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於98年12月28日以98年度毒偵字第1418號為不起訴處分確定（非累犯）。

㈤鍾清華前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以92年度易字第337 號判決，判處有期徒刑6 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以92年度竹東簡字第94號判決，判處有期徒刑3 月確定。上開案件，嗣經臺灣新竹地方法院以93年度聲字第135 號裁定，定應執行刑為有期徒刑7 月確定，於93年8 月8 日執行完畢。再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第72號判決，分別判處有期徒刑9 月、8 月，經定應執行為有期徒刑1 年4 月確定，於96年6 月28日縮刑期滿執行完畢。

二、緣范御文、余美雯、林栢輝、胡志平及鍾清華均明知甲基安非他命係第二級毒品，余美雯、林栢輝亦明知海洛因係第一級毒品，均不得非法販賣，竟分別基於營利之意圖而為下列行為：

㈠范御文與余美雯基於共同犯意之聯絡，以二人所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，先與劉興廣洽定購買第二級毒品安非他命數量、交易時間、地點，再於附表一編號一所示之時間、地點，以新臺幣（以下同）1000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予劉興廣。

㈡范御文另行起意先由劉興廣、彭福理（即附表一編號二、三所示之人），分別撥打其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，洽定購買第二級毒品甲基安非他命數量、交易時間、地點，范御文於附表一編號二、三所示之時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命品予劉興廣、彭福理，並收取如附表一編號二、三所示之金額。

㈢余美雯亦另由江曉菱、彭成裕、林昌政、彭福理、鍾清華等人（即附表一編號四、五、六、七、八所示之人），撥打其持用之門號0000000000號行動電話，洽定購買第二級毒品安非他命數量、交易時間、地點，余美雯於附表一編號四、五

六、七、八所示之時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命予江曉菱、彭成裕、林昌政、彭福理、鍾清華等人，並收取如附表一編號四、五、六、七、八所示之金額。

㈣又林昌政欲購買第一級毒品海洛因（即附表一編號九所示之人），即撥打其余美雯用之門號0000000000號行動電話，洽定購買第一級毒品海洛因數量、交易時間、地點，余美雯於附表一編號九所示之時間、地點，交付第第一級毒品海洛因予林昌政，並收取如附表一編號九所示之金額。

㈤范御文欲購買第一級毒品海洛因，其友人余智賢欲購買第二級毒品甲基安非他命，即推由范御文（即附表一編號十），撥打林栢輝所持用之門號0000000000號行動電話，向林栢輝洽定購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量、交易時間、地點，余智賢即駕車載林栢輝、范御文至附表一編號十所示之時間、地點，由林栢輝向古芸玉（另案由檢察官偵辦）取得海洛因、甲基安非他命後，再交付海洛因、甲基安非他命予范御文、余智賢，並收取如附表一編號十所示之金額。

㈥胡志平係由范御章（即附表一編號十一所示之人）撥打其持用之門號0000000000號行動電話，洽定購買第二級毒品安非他命數量、交易時間、地點，胡志平於附表一編號十一所示之時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命予范御章，並收取如附表一編號十一所示之金額。

㈦鍾清華則由范御文（即附表一編號十二所示之人）撥打其持用之門號0000000000號行動電話，洽定購買第二級毒品安非他命數量、交易時間、地點，鍾清華則於附表一編號十二所示之時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命予范御文，並收取如附表一編號十二所示之金額。

三、嗣於97年12月3 日上午9 時30分許，由新竹縣政府警察局協同新竹縣政府警察局橫山分局在范御文、余美雯、范御章等3 人，位於新竹縣橫山鄉○○路○ 段184 巷2 號住處，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，分別拘提范御文、余美雯、范御章等3 人，並持搜索票在上開住處實施搜索，扣得海洛因1 包、注射針筒5 支、挖杓3 支，塑膠分裝袋19個、分裝袋2 個、安非他命吸食器1 組、安非他命玻璃球3 個、行動電話2 具（內含SIM 卡門號0000000000、0000000000號各1 張）等物，又於同日上午10時50分許，在新竹縣竹東鎮○○街與幸福一路口拘提林栢輝、胡志平，並經林栢輝同意後實施搜索，扣得海洛因2 包、甲基安非他命1 包、行動電話2 具（內含SIM 卡門號0000000000、0000000000號各1 張）、胡志平所有之行動電話1 具（內含SIM 卡門號0000000000號1 張）等物，而循線查悉上情。

四、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；刑事訴訟法第159 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查交通部民用航空局航空醫務中心於本案偵查中，受檢察官概括指定而由警察機關逕送鑑定所為之毒品鑑定書及原審依職權囑託法務部調查局所為之鑑定，均屬刑事訴訴法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院或檢察官，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第20 6條第1 項規定，應具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院97年度台上字第2175號判決意旨參照）。經查，被告胡志平於98年2 月16日經檢察官以被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，尚不能因其未經具結，即當然認為未具證據能力。

三、就證人即被告范御文、余美雯、范御章、林栢輝、胡志平、鍾清華、證人江曉菱、劉興廣（證人江曉菱、劉興廣未於警詢中陳述）、彭成裕、林昌政、彭福理於警詢、偵查中之陳述部分：

㈠按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2 月6 日修正公布、同年9 月1 日施行之刑事訴訟法第159 條第1 項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；則刑事訴訟法第159 條之2 顯係就證據能力所為之規定。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號參照）；又按刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（96年度台上字第5673號參照）。

㈡本院審酌上開證人於警詢中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，屬於傳聞證據，復無具有較可信之特別情況，認無證據能力；而上開證人即被告范御文、余美雯、范御章、林栢輝、胡志平、鍾清華（被告就同案被告部分之證言）、證人江曉菱、劉興廣、彭成裕、林昌政、彭福理於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，雖渠等於偵查中之陳述，未經被告在場予以反對詰問，惟依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人即被告范御文、余美雯、范御章、林栢輝、胡志平、鍾清華、證人江曉菱、彭成裕、林昌政、彭福理在偵查中雖未經被告及其辯護人之詰問，惟於原審及本院審理時分別以證人身分到庭具結陳述，並賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，則證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；另證人劉興廣於原審及本院審理期日，經合法傳喚後無正當理由不到場，而被告范御文、余美雯及其辯護人既知悉證人劉興廣於審理時尚未經詰問，仍於審判中捨棄傳訊上開證人到庭接受其詰問（見原審卷一第205 至206 、225 至226 頁、本院卷二第250 頁），顯係自行捨棄而不行使其詰問權，亦無不當剝奪被告詰問權行使之可言。揆諸前揭說明，證人即被告范御文、余美雯、范御章、林栢輝、胡志平、鍾清華、證人江曉菱、劉興廣、彭成裕、林昌政、彭福理於偵查中向檢察官所為之陳述，自得作為證據。

四、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決下列所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院準備、審理程序中均表示沒有意見（見本院卷一第187 頁、第228 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之證物部分，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，是堪認均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

㈠被告范御文部分：上揭犯罪事實，業據被告范御文於偵查及本院審理中坦承不諱（見本院卷二第250頁），並有如下之證據可供佐證：1.附表一編號一所示販賣第二級毒品：

⑴上開犯罪事實，業據證人劉興廣於偵查時證稱：97年9月3日晚上8時54 分之通訊監察譯文，是我與余美雯之對話，余美雯告知我有毒品可拿，並要我打另一支電話號碼，我便打另一支電話號碼與范御文聯絡，見面後把1,000 元交予范御文，且說要一包安非他命，范御文要我在原地等候，10分鐘之後范御文與余美雯一起出現，並由范御文將毒品交付等語明確（見97年度偵字第8430號卷二第398至402頁），核與證人即共同被告余美雯於偵查時證稱：范御文偶而有與我一起販賣安非他命，對於劉興廣上開證述內容沒有意見，犯罪事實就如同劉興廣之證述內容等語相符（見97年度偵字第8431號卷一第217至218頁）。

⑵依97年9月3日20時54分58秒之通訊監察譯文，證人劉興廣以00-0000000撥打證人即共同被告余美雯持用之門號0000000000 號行動電話，通話內容為：「A（余美雯）：劉興廣，我電話沒電了你一直打，我跟你講，我現在有，看你要不要出來拿。B（劉興廣）：好。A：那你現在打0000000000。」；再參酌97年9月3日21時58分02秒之通訊監察譯文所載：「B（彭松楨）：小雯妳那邊還有嗎？A （余美雯）：沒有了，給劉興廣騙去了，剛剛小文拿給他了，他還欠小文二仟，快去跟他拿不然等一下就沒有了。B：好。」（見97 年度偵字第8431號卷一第38頁），確與證人即共同被告余美雯、證人劉興廣之證詞互核相符，更堪信其等上開證述為真實。

⑶雖證人即共同被告余美雯於98年4月15 日原審訊問時改稱：劉興廣、范御文各出資500 元，由我與范御文一起去找黃戀蓉購買價值1,000 元之安非他命，嗣後由范御文與劉興廣均分云云（見原審卷一第92頁），惟證人即共同被告余美雯前於偵查時已證述：范御文偶而有與我一起販賣安非他命，對於劉興廣上開證述內容沒有意見，犯罪事實就如同劉興廣之證述內容等語明確（見97年度偵字第8431號卷一第217至218頁）；且余美雯在本院復為認罪之表示（見本院卷一第 228頁、卷二第250 頁反面），應認證人即共同被告余美雯於原審審理中所證係迴護被告范御文之詞，無由採信，應以證人即共同被告余美雯於97年12月3 日偵訊時之證述情節始與事實相符。

⑷綜上，被告范御文此部分販賣第二級毒品安非他命既遂之事實，事證明確，堪予認定。

2.附表一編號二所示販賣第二級毒品：

⑴查依97年9月20日10時37分38 秒之通訊監察譯文，證人劉興廣以00-0000000撥打被告范御文持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「B （劉興廣）：喂，我興廣啦！A（范御文）：幹嘛？B：可以嗎？我下去囉。A：你有錢嗎？你有現的嗎？B：3 張而已啦！A：喂，我打給你，你再下來。」；再參酌97年9月20日10時54分57 秒之通訊監察譯文所載：「A （范御文）：喂，我在下公館喔！在榮民醫院，在過橋這邊的石坡阿！左邊的。B （劉興廣）：好，我騎下來，左邊是嗎？A：騎進來喔！你看到Cefiro 後，旁邊的巷子，你就騎進來。B：我10分鐘就到了，你出來啦！A：好，我走出去啦。」（見97年度偵字第8430號卷一第45頁），核與證人劉興廣於偵查時具結證稱：於97年9月20 日10時37分38秒、10時54分57秒之通訊監察譯文中，「3張」係指現金3,000元，內容是我向范御文購買安非他命3,000 元，與范御文約在榮民醫院旁的中豐路，我先給范御文3,000 元，約隔10多分鐘後，范御文把1 包安非他命拿給我等語相符（見97年度偵字第8430號卷二第401 頁），堪認被告范御文與證人劉興廣間，先在電話內達成以3,000 元之代價購買毒品安非他命之交易，且實際見面時並已交付毒品安非他命而既遂之事實甚明。

⑵綜上，被告范御文此部分販賣第二級毒品安非他命既遂之事實，事證明確，堪予認定。

3.被訴附表一編號三所示販賣第二級毒品：

⑴被告范御文前於警詢時即坦承稱：97年9 月29日1 時3 分57秒之通訊監察譯文中，「狐狸」係指彭福理，「有東西嗎」係指二級毒品安非他命，內容係彭福理問我有無安非他命可以賣，我於同日與彭福理約在新竹縣橫山鄉大肚村亞洲水泥廠附近交易安非他命0.1 公克、價值500 元等語（見98年度偵字第1871號卷第35頁）。嗣於偵查時仍為相同之供述內容並坦承犯罪（見97年度偵字第8430號卷二第445 頁）。核與證人彭福理於偵查時證稱：我於97年9 月間向范御文購買過安非他命一次，價格是500 元，約在新竹縣橫山鄉大肚村亞洲水泥廠附近交易，而97年9 月29日1 時3 分57秒之通訊監察譯文，即係我與范御文之對話，內容係關於我欲向范御文購買毒品一事等語（見97年度偵字第8431號卷二第240 至241 頁）；於原審審理時證稱：97年9 月29日1 時3 分57秒之通訊監察譯文，確係我向范御文購買安非他命之事，我並有交付500 元予范御文等語明確（見原審卷一第154 頁）。參以證人彭福理與被告范御文間並無仇怨（見97年度偵字第8430號卷二第407 頁），衡情尚無必要甘冒偽證罪責之風險而為虛偽證詞，且觀證人彭福理歷次就被告范御文販賣毒品之種類、時間、地點及金額等細節之敘述詳盡，並無缺漏，亦均與被告范御文上開供述內容互核一致，此外，並有證人彭福理（門號0000000000號行動電話）及被告范御文（門號0000000000號行動電話）當時之通訊監察譯文在卷可稽（見97年度偵字第8431號卷二第235 頁），堪認證人彭福理上開證詞，應屬合理可信。

⑵綜上，被告范御文此部分販賣第二級毒品安非他命既遂之事實，事證明確，堪予認定。

㈡被告余美雯部分：上揭犯罪事實，業據被告余美雯於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷一第227頁反面、卷二第250頁反面），並有如下之證據可資佐證：

1.被訴附表一編號四所示販賣第二級毒品：被告余美雯於偵查中坦承自97年7、8月開始販賣甲基安非他命（見97年度偵字第8431號卷一第217頁）、於99年9月27日原審、本院理時亦坦承不諱（見原審卷二第188 頁、本院卷一227頁反面、卷二250頁反面），並有下列事證可稽：

⑴證人江曉菱於98年1月5日偵查時證稱：我只有跟余美雯購買過2次安非他命，其中1次係97年6、7月間以住處電話00-0000000撥打余美雯持用之門號0000000000號行動電話，並約在余美雯橫山住處外的檳榔攤購買一包2,000 元的安非他命等語（見97年度偵字第8431號卷二第300 頁）；於98年7月1日審理時同稱：97年6、7月間有向余美雯購買一包2,000 元的安非他命，之後約在余美雯橫山住處外的檳榔攤交易等語（見原審卷一第139至142頁），參以證人江曉菱與被告余美雯間並無仇怨（見97年度偵字第8431 號卷二第291頁），衡常已無必要甘冒偽證罪責之風險而為虛偽證詞，且觀證人江曉菱歷次就被告余美雯販賣毒品之種類、時間及金額等細節之敘述詳盡，並無缺漏，亦核與被告余美雯於原審審理時供稱：附表一編號四部分，有起訴書所載之事實，地點也如起訴書所載等語相符（見原審卷二第188 頁），證人江曉菱之上開證述情節，乃屬信而有徵，洵堪採認。

⑵綜上，足以認定被告余美雯前開自白確與事實相符。是被告余美雯此部分販賣第二級毒品安非他命既遂之事實，事證明確，堪予認定。

2.被訴附表一編號一所示販賣第二級毒品：被告余美雯於99年9月27 日原審審理、本院準備程序、審理中坦承不諱（見原審卷二第188至189 頁、本院卷一227頁反面、卷二第250頁反面），並有下列事證可稽：

⑴證人劉興廣於偵查時證稱：97年9月3日晚上8時54 分之通訊監察譯文，是我與余美雯之對話，余美雯告知有毒品可拿，並要我打另一支電話號碼，我便打另一支電話號碼與范御文聯絡，見面後把1,000 元交予范御文，且說要一包安非他命，范御文要我在原地等候，10分鐘之後范御文與余美雯一起出現，並由范御文將毒品交付等語明確（見97年度偵字第8430號卷二第398至402頁），核與被告余美雯於偵查時供稱：我從97年7、8月起有販賣安非他命，對於劉興廣上開證述內容沒有意見，犯罪事實就如同劉興廣之證述內容等語相符（見97年度偵字第8431號卷一第216至218頁）。

⑵依97年9月3日20時54分58秒之通訊監察譯文，證人劉興廣以00-0000000撥打證人余美雯持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「A （余美雯）：劉興廣，我電話沒電了你一直打，我跟你講，我現在有，看你要不要出來拿。B（劉興廣）：好。A：那你現在打0000000000 。」；再參酌97年9月3日21時58分02 秒之通訊監察譯文所載：「B（彭松楨）：小雯妳那邊還有嗎？A （余美雯）：沒有了，給劉興廣騙去了，剛剛小文拿給他了，他還欠小文二仟，快去跟他拿不然等一下就沒有了。B：好。」（見97年度偵字第8431 號卷一第38頁），確與被告余美雯、證人劉興廣上開所述互核相符，堪信其等上開供證為真。

⑶綜上，足以認定被告余美雯前開自白確與事實相符。是被告余美雯此部分販賣第二級毒品安非他命既遂之事實，事證明確，堪予認定。

3.被訴附表一編號五所示販賣第二級毒品：

⑴上開犯罪事實，業據被告余美雯前於警詢時即坦承稱：97年9月13日10時26分59秒、12時5分43秒之通訊監察譯文，是我販賣1,000元安非他命予彭成裕等語（見97 年度偵字第8431號卷一第19頁）；嗣於偵查時仍稱：「這是我與彭成裕的對話，他向我買毒品，我說中午才有貨，與他約在7-11超商拿貨，我後來跟黃戀蓉拿到貨之後，就把安非他命拿給彭成裕，這次我向彭成裕收了1,000 元」（見97年度偵字第8431號卷一第221 頁）；復於原審羈押庭訊問時亦稱：上開通訊監察譯文，是我與彭成裕之對話，內容係販賣1,000 元之安非他命予彭成裕等語綦詳（見97年度偵字第8678號卷第37頁、97年度聲羈字第268號卷第9頁），被告余美雯前於警詢係經警提示上開通訊監察譯文後而自白犯罪，嗣於偵查及原審訊問時亦迭次坦承犯行，且販賣第二級毒品乃最輕本刑為7 年以上有期徒刑之重罪，倘非真實及自認證據明確無可推諉，應無自白犯罪之理，其上開供述應屬可信。

⑵另據證人彭成裕於警詢證稱：97年9月13日10時26分59秒、12時5分43秒之監聽譯文中，「糖果」係安非他命之代號，對話內容是我向余美雯購買安非他命等語（見97年度偵字第8678號卷第55頁）；於偵查時亦稱：「『糖果』是指安非他命。當天我要向余美雯拿安非他命，她叫我去7-11等她，我與她見面後，先把錢拿給她，她叫我等一下，還叫我借機車給她，等了很久，她才把安非他命調給我。這次我好像向她買7、800元還是1,000 元的安非他命」（見97年度偵字第8678號卷第74頁），參以證人彭成裕與被告余美雯間並無仇怨（見原審卷一第166 頁），衡常已無必要甘冒偽證罪責之風險而為虛偽證詞，且觀證人彭成裕歷次就被告余美雯販賣毒品之種類、時間及金額等細節之敘述詳盡，並無缺漏，亦均與被告余美雯上開供述內容互核大致相同，是認證人彭成裕上開證詞，應屬合理可信。

⑶依97年9月13日10時26分59 秒之通訊監察譯文，被告余美雯持用之門號0000000000號行動電話撥打證人彭成裕持用之門號0000000000 號行動電話，通話內容為：「A（余美雯）：拿到了嗎？B（彭成裕）：要晚一點吧！那妳在幹嘛！A：拿東西啦！B：又不是拿糖果！A：對呀！B ：嗯，晚一點啦！大概中午的時候。A：好。」；再參酌97年9月13日12時5 分43秒之通訊監察譯文所載：「簡訊：拿糖果了」（見97年度偵字第8678號卷第59至60頁），確與被告余美雯、證人劉興廣之供證互核相符，更堪信其等上開供證為真。

⑷綜上，被告余美雯此部分販賣第二級毒品安非他命既遂之事實，事證明確，堪予認定。

4.被訴附表一編號六所示販賣第二級毒品：被告余美雯於原審審理時及本院準備程序、審理中坦承不諱（見原審卷二第188頁、本院卷一第227 頁反面、卷二第250頁反面），並有下列事證可稽：

⑴被告余美雯前於警詢時即坦承稱：97年9月14 日13時22分41秒、14時20分41秒之通訊監察譯文，係林昌政與我相約在新竹縣芎林鄉○○○○○道附近，交易安非他命1公克5,000元，我是幫林昌政去調貨等語（見97年度偵字第8431號卷二第343 頁）；嗣於偵查時仍稱：「是，通聯中的『阿政』就是林昌政，他於當天下午2 時許與我相約在新竹縣芎林鄉○○○○○道附近交易安非他命1克5,000元，那是我幫他去調貨的。當天我是跟一個朋友一起開車過去，他錢是當天先拿給我，我向人家調貨之後再拿給林昌政。」（見97年度偵字第8431號卷二第389至390頁），被告余美雯前於警詢係經警提示上開通訊監察譯文後而自白犯罪，嗣於偵查時仍坦承犯行，而販賣第二級毒品乃最輕本刑為7 年以上有期徒刑之重罪，倘非真實及自認證據明確無可推諉，應無自白犯罪之理，其上開供述應屬可信。

⑵證人林昌政亦於警詢證稱：97年9 月14日13時22分41秒、14時20分41 秒之通訊監察譯文，是我向余美雯購買安非他命1克，價值5,000 元，並相約在新竹縣芎林鄉○○○○○道附近交易等語（見97年度偵字第8431號卷二第247至248頁）；於偵查時亦稱：「我向余美雯購買1克安非他命新臺幣5,000元，交易時間是97年9月14 日當天下午，我打完前述電話沒幾分鐘，我就與余美雯約在新竹縣芎林鄉○○○○○道附近交易。余美雯和她朋友一起開車過來，因為當時余美雯身上沒有毒品，所以她又跟她朋友調貨，調好之後在芎林北二高交流道進行交易。我把5,000 元交給余美雯，她把安非他命交給我。」（見97年度偵字第8431 號卷二第270頁），參以證人林昌政與被告余美雯間並無仇怨（見97年度偵字第8431號卷二第269、344頁），衡常已無必要甘冒偽證罪責之風險而為虛偽證詞，且觀證人林昌政歷次就被告余美雯販賣毒品之種類、時間、地點及金額等細節之敘述詳盡，並無缺漏，亦均與被告余美雯上開供述內容互核一致，是認證人林昌政上開證詞，應屬合理可信。

⑶依97年9月14日13時22分41 秒之通訊監察譯文，證人林昌政以門號0000000000號行動電話撥打被告余美雯持用之門號0000000000 號行動電話，通話內容為：「B（林昌政）：美雯喔！你應該見過我吧！A （余美雯）：那個誰？開嘉年華那個是嗎？B：反正，妳那邊！要怎樣？B：要1克啊！A：可以啊！可是要我帶你去喔！B：要多少錢？A：5,000。B：要這麼貴喔！A：對，我早上給人家55喔！B：東西還好嗎？A ：很好，很好。B ：要到哪裡去？A：二重埔！B：可是我沒有車哩！A：那沒有足的喔！我先跟你講。B：含袋是嗎？A ：東西很好，很好。B：1 克喔？A：東西很好，所以他不出足的，可以啦！一定可以。B：好吧！等看到東西再說吧。A：再說？我帶一點在球上吃好不好？B ：好啊好啊！可是要看量啦！A：就、就含1啊！B：就0.2 袋是嗎？A：一定可以啦！早上我給人家55 啦！B：好啦好啦。A：你在哪？B：在芎林這邊，就交流道這邊。A：好好。」；再參酌97年9月14日13時29分29秒、14時20分41秒之通訊監察譯文所載：「A （余美雯）：我跟你說，我大概半小時到你那！B （林昌政）：嗯嗯。A ：然後，你沒有錢給我朋友對不對？你就弄一點給他吃就好了，不用多啦，好不好？B：嗯嗯。A：ㄟ，你叫什麼名字啊？B：我叫阿政啦！A：喔喔！我再半小時過去，在交流道附近是嗎？B：就再往廟這邊。A：就在便利商店對面是嗎？B：對對對。」、「A（余美雯）：我已經開到廟囉！B（林昌政）：開過頭了，就在這邊而已。A：沒看到人啊？B：我就在路旁邊這裡。A：我開紅色的嘉年華B ：紅色的是嗎？A：5441 。B：妳現在下來啦。A：好，回頭回頭。」（見97年度偵字第8431號卷二第253至254頁），確與被告余美雯、證人林昌政之供證互核相符，更堪信其等上開供證為真，足佐被告余美雯與證人林昌政間，先在電話內達成5,000 元毒品安非他命之交易，且實際見面時並交付毒品安非他命而既遂之事實。

⑷綜上，足以認定被告余美雯前開自白確與事實相符，被告余美雯此部分販賣第二級毒品安非他命既遂之事實，事證明確，堪予認定。

5.附表一編號七所示販賣第二級毒品：訊據被告余美雯於原審審理、本院準備程序中、審理時坦承不諱（見原審卷二第188頁、本院卷一第227頁反面、卷二第250頁反面），並有下列事證可稽：

⑴據證人彭福理於偵查時具結證稱：97年9月21 日12時47分44秒之通訊監察譯文，是我向余美雯購買安非他命1,000 元，一開始約在7-11，但後來改約在新竹縣橫山鄉大肚村亞洲水泥廠附近交易等語明確（見97年度偵字第8431 號卷二第240至241 頁）；於原審審理時亦稱：上揭偵訊筆錄所載內容正確等語（見原審卷一第164 頁），核與被告余美雯於偵查時供稱：我從97年7、8月起有販賣安非他命，對於彭福理上開證述內容沒有意見等語相符（見97年度偵字第8431號卷一第217頁、97年度偵字第8431號卷二第391頁），倘證人彭福理所述係誣攀陷害之詞，被告余美雯當應於偵查時極力辯駁予以澄清，其未如此，反與證人彭福理為相同之供述，是以，證人彭福理之上開證述情節，尚堪採認。

⑵依97年9月21日12時47分44 秒之通訊監察譯文，證人彭福理以門號0000000000號行動電話撥打被告余美雯持用之門號0000000000 號行動電話，通話內容為：「B（彭福理）：喂，小雯喔！妳那邊有嗎？A （余美雯）：要現的喔！你要是嗎？B：‧‧‧東西拿好的，不要拿壞的。A：‧‧‧先拿這種啊！進來啦！不然你要拿多少？B：好啦！1克啦！我等下下去。」；再參酌97年9月21日13時0分17秒之通訊監察譯文所載：「B（彭福理）：我在7-11 這邊等妳！妳出發了嗎？妳說哪個7-11 ？前後都有呢！A（余美雯）：出發了啦！下面那個啊！下面是往竹東火車站啊！B：好好。」（見97 年度偵字第8431號卷二第234 頁），確與被告余美雯、證人彭福理之供證互核相符，更堪信其等上開供證為真，足以佐證被告余美雯與證人彭福理間，先在電話內達成毒品安非他命之交易，且實際見面時並交付毒品安非他命而既遂之事實。

⑶綜上，足以認定被告余美雯前開自白確與事實相符，被告余美雯此部分販賣第二級毒品安非他命既遂之事實，事證明確，堪予認定。

6.被訴附表一編號八所示販賣第二級毒品：訊據被告余美雯於原審審理、本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷二第188至189 頁、本院卷一第227頁反面、卷二第250頁反面），並有下列事證可稽：

⑴據證人鍾清華於警詢時證稱：97年9 月21日16時17分17秒、16時20分12秒之通訊監察譯文，我有當面與余美雯在范御文住處門口交易成功等語（見97年度偵字第8430 號卷二第315至316 頁）；於偵查時亦稱：「這是我與余美雯的對話。當時余美雯說她在范御文家，我向余美雯買1,000 元的毒品，她說1,500元可以買到2,000元的毒品。後來在范御文家門口我與余美雯以2,000元成交。」、「那次我買2,000元的安非他命，我與余美雯約在范御文家門口交易，這次交易有成功。」（見97年度偵字第8430號卷二第329至330頁）；於原審審理時同稱：我於偵查時確有證述於97年9月21 日與余美雯間2,000 元之安非他命交易成功，即係指我有將錢交予余美雯，余美雯則將安非他命交給我，我於警詢及偵訊所述均屬實在等語明確（見原審卷一第206至208頁），參以證人鍾清華與被告余美雯間並無仇怨（見97年度偵字第8431號卷二第391 頁），衡情尚無必要甘冒偽證罪責之風險而為虛偽證詞，且觀證人鍾清華歷次就被告余美雯販賣毒品之種類、時間、地點及金額等細節之敘述詳盡，並無缺漏且互核一致，堪認證人鍾清華上開證詞，乃屬信而有徵，洵堪採認。

⑵依97年9月21日16時17分17 秒之通訊監察譯文，證人鍾清華以門號0000000000號行動電話撥打被告余美雯持用之門號0000000000 號行動電話，通話內容為：「B（鍾清華）：喂，妳在哪？A（余美雯）：我在小文家啊！B：看有沒有好吃的啊！A：你又不拿？‧‧‧1,000 塊就可以拿！B：喔！妳在哭什麼，你們在洗喔！A：要就要，不要就不要妹！B：等一下妹。A：1,500就可以拿2,000的東西妹！B：一下子啦！我再打給妳！」；再參酌97年9月21日16時20分12 秒之通訊監察譯文所載：「A（余美雯）：喂，出來，這邊已經有1,000了耶！B（鍾清華）：好，一下子。A：我已經叫那個進來了呢！B：好啦！叫2,000啦！馬上出去。」（見97年度偵字第8430號卷二第306 頁），確與證人鍾清華之證述互核相符，更堪信其上開證述為真。

⑶綜上，足以認定被告余美雯前開自白確與事實相符，被告余美雯此部分販賣第二級毒品安非他命既遂之事實，事證明確，堪予認定。

⒎被訴附表一編號九所示販賣第二級毒品，然實係販賣第一級毒品：訊據被告余美雯坦承販賣第二級毒品甲基安非他命，否認販賣海洛因予林昌政（見原審卷二第189 頁），然被告余美雯販賣海洛因之犯行，有下列證據可資佐證：

⑴依97年9月28日20時47分18 秒之通訊監察譯文，證人林昌政以門號0000000000號行動電話撥打被告余美雯持用之門號0000000000 號行動電話，通話內容為：「B（林昌政）：喂，美雯喔！我阿正啦！妳叫妳朋友拿點細的‧‧‧我把那支電話給他‧‧‧。A （余美雯）：不是啦！你那支手機太麻煩了啦！而且還要去當鋪拿‧‧‧拿一點女的給你是嗎！‧‧‧我找有再給你好嗎！B ：‧‧‧我這支手機是我在玩的，‧‧‧你看怎樣再跟我聯絡啦！」等情（見97年度偵字第8431號卷二第257 頁），佐證被告余美雯與證人林昌政就毒品「細的」、「女的」等事宜有所商討，而依一般毒品交易常情，上該代號係指第一級毒品海洛因而言。

⑵據證人林昌政於97年12月29 日警詢時證稱：97年9月28日20時47分18秒之通訊監察譯文，是我叫余美雯向她朋友調貨後買給我，「細的」是指第一級毒品海洛因，最後於97年9月28日在新竹縣竹東鎮某電子遊藝場，向余美雯購買價值1,000元一小包之海洛因等語（見97年度偵字第8431 號卷二第249頁）；於97年12月30日偵查時改稱：97年9月28日20時47 分18秒與余美雯講完電話之後，在新竹縣竹東鎮某電子遊藝場，以1,000 元向余美雯購買安非他命，另外我看到她朋友有送她海洛因，便向余美雯要一些來用，余美雯就送我一些海洛因，安非他命及海洛因加起來就是1,000 元等語（見97年度偵字第8431 號卷二第271頁），依證人林昌政上開證述內容以觀，細繹證人林昌政於偵查時雖證稱向被告余美雯購買安非他命，惟與前揭通訊監察譯文所顯示之「細的」、「女的」等在客觀上係指海洛因一節，明顯違背，證人林昌政前揭在偵查中證述內容顯難遽信，應以林昌政在警詢中之證詞有可信之特別情狀，且為證明犯罪事實存否所必要，而得採為證據。

⑶綜上，被告余美雯固坦承係販賣第二級毒品甲基安非他命予林昌政，惟本院認被告係販賣第一級毒品海洛因。

㈢被告林栢輝被訴附表一編號十所示販賣第一級、第二級毒品部分：訊據被告林栢輝並不否認曾於97年10月11日16時1 分、16時8分、16時15分、16時19分以其使用之門號0000000000 號行動電話與范御文談論毒品事宜，卷附通訊監察譯文即係伊與范御文當時交談之內容等情無誤，僅辯稱：伊並無毒品貨源僅係帶范御文去買毒品，但不知會構成犯罪等語（見97年度偵字第8432號卷第343頁、見原卷一第95頁、本院卷一第227頁反面、本院卷二第250頁反面）。惟查：

1.證人范御文平日有施用第一級毒品海洛因之慣行，業經證人范御文證述在卷（見原審卷二第24頁），且有本院被告前案紀錄表1份存卷足考，合先敘明。

2.上開犯罪事實，業據被告林栢輝前於警詢時即坦承稱：「（問：提示97年10月11日16時1分由0000000000 與0000000000之通訊監察譯文，是否為你與范御文之通訊？內容係指何意？）該通是我與范御文之通訊沒錯。范御文說要調二級毒品安非他命新臺幣500元及一級毒品海洛因新臺幣500元，我就與他約定在竹東下公館派出所旁邊的7-11見面，我先跟范御文拿錢再去跟古芸玉購買毒品拿給范御文。」（見97年度偵字第8432號卷第321 頁）；嗣於偵查時仍稱：「（問：提示97年10月11日16時1、8、15、19分0000000000與0000000000之通訊監察譯文，是否為你與范御文之通訊？內容係指何意？）該通是我與范御文之通訊沒錯。范御文說要調安非他命及海洛因各500 元，我就與他約定在竹東下公館派出所旁邊的7-11見面，我先跟范御文拿錢，再跟古芸玉約在竹東的凱旋電子遊戲場購買毒品，拿到海洛因與安非他命後之後再交給范御文，但是我忘記當天是在7-11還是在凱旋電子遊戲場交給范御文。這幾通電話都是先跟范御文約地點拿錢，我再去調貨，調到貨之後再交給范御文。」（見97年度偵字第8432號卷第343 頁）。又被告林栢輝在原審準備程序、審理中直陳「我承認有這個犯行（指在97年10月11日有販賣第一、二級毒品給范御文）。當時范御文打電話來給我要我調毒品，當時我自己也想要調毒品。是有人載他過來找我的，他也載我去竹東電動間找古芸玉，古芸玉就把一、二級毒品給我，我再交給范御文」、「我承認有帶范御文去買毒品」等語（見原審卷二69頁反面、第250 頁反面）。被告林栢輝前於警詢、偵訊係經提示上開通訊監察譯文後而坦承犯行，於原審及審理中復坦承向古芸玉購買第一、二級毒品後，再交給范御文等情，而販賣第一級毒品乃最輕本刑為無期徒刑之重罪，倘非真實及自認證據明確無可推諉，應無自白犯罪之理，是其上開供述尚堪採信。

3.另據證人范御文在原審證稱：我有跟林栢輝拿過第一級、第二級毒品，97年10月11日16時1分、16時8分、16時15分、16時19分之通訊監察譯文，均係我與林栢輝之對話，97年10月11日16時1 分該通是我撥打給林栢輝，通訊監察譯文中「半男半女」係指安非他命與海洛因，對於林栢輝上揭供述內容沒有意見，均為實在等語綦詳（見97年度聲羈字第268 號卷第13頁、原審卷二第32至33頁）；又證人余智賢在本院審理中證稱：「我要買500元的安非他命，范御文要拿500元的海洛因。所以我們兩人一起去找林栢輝，問他那邊有沒有要。他說他也找藥頭拿，後來就叫我載他一起去電動場。所以我們三人就一起去電動場。到那邊時，林栢輝打電話給藥頭。後來等一下，一個胖女人她就是藥頭，她出來上我的車。那時候林栢輝拿2000元，包括我和范御文的各500元，總共2000元給藥頭。我看到藥頭拿給林栢輝3包藥，壹包安非他命，兩包海洛因，後來藥頭就下車了，林栢輝直接在車上交給范御文一包海洛因，給我一包安非他命。」等語（見本院卷二120 頁反面）。參以證人范御文、余智賢與被告林栢輝間並無仇怨（見97年度偵字第8678號卷第42頁、本院卷一第95至96頁），衡常已無必要甘冒偽證罪責之風險而為虛偽證詞，且觀證人范御文、余智賢就被告林栢輝販賣毒品之種類、時間及金額等細節之敘述詳盡，並無缺漏，亦均與被告林栢輝上開供述內容互核一致，是認證人范御文、余智賢上開證詞，應屬合理可信。

4.再依97年10月11日16時1分、16時8分之通訊監察譯文，證人范御文以門號0000000000號行動電話撥打被告林栢輝持用之門號0000000000 號行動電話，通話內容為：「A（范御文）：喂，半男半女的。B（林栢輝）：可以來下公館嗎？A：好，我去。B：好。」、「A（范御文）：下公館的哪邊？B（林栢輝）：派出所旁邊的7-11。A：快到了。B：嗯。」；再參酌97年10月11日16時15分、16時19分之通訊監察譯文所載：「A（范御文）：往左啦。B（林栢輝）：好啦，我出去啦。A：嗯。」、「B （林栢輝）：你有沒有看到我的車子？A（范御文）：沒看到。B：我現在出去了。A：喔。」（見97年度偵字第8432 號卷第331頁），核與被告林栢輝、證人范御文前開所述互核相符，亦堪佐證。

5.且觀之上開通訊監察譯文，明顯可證被告林栢輝與證人范御文間，係先在電話內達成交易500元毒品安非他命及500元毒品海洛因之約定，范御文、余智賢與林栢輝3 人旋於其後確至相約地點會面，衡情當係交付毒品甲基安非他命及海洛因無訛。

⒍綜上，被告林栢輝此部分販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命既遂之事實，事證明確，堪予認定。

㈣被告胡志平被訴附表一編號十一所示販賣第二級毒品部分：訊據被告胡志平固不否認於97年9月27日16時8分50秒、16時20分之通訊監察譯文，係伊與范御章當時交談之內容等情無誤，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：范御章後來又打電話給伊，稱其已拿到毒品，叫伊不用過去，當日係范御章欲向伊借500 元云云（見原審卷一第96頁、本院卷一第187頁）。惟查：

1.上開犯罪事實，迭據證人范御章於97年12月4 日偵查時證稱：當日我是向胡志平購買500 元之安非他命，由彭成裕載我至蚵仔煎店，我看到胡志平騎機車過來後就出去，彭成裕則在店裡吃蚵仔煎，胡志平有將安非他命交給我，我也有將500 元交予胡志平，交易地點在我吃蚵仔煎之路邊等語（見97年度偵字第8433 號卷第296至297頁）；於97年12月4日原審訊問時同稱：我在吃蚵仔煎的路邊，有向胡志平拿500 元之安非他命等語（見97年度聲羈字第268 號卷第17頁）；於98年2月26 日偵查時亦稱：「該通是我與胡志平之通訊‧‧‧內容是我要買安非他命500 元，後來胡志平有騎機車到下公館附近的蚵仔煎店交給我。『那個好的家裡沒有，我不知道他帶去哪裡』，是胡志平跟我說家裡沒有比較好的安非他命‧‧‧。」（見97年度偵字第8433 號卷第329頁）等語，核與證人彭成裕97年12月4 日證稱：「（問：范御章供稱於97年9月27 日，范御章曾要你載他過去找胡志平買毒品，你載他下公館附近一家蚵仔煎店，並且在該處與胡志平買了 500元的安非他命，是否如此？）是。當天是我載他過去的沒錯，范御章跟我說要去下公館，他跟我說：他要跟志平買 500元安非他命，但我不知道「志平」是何人。當時我與范御章等了很久，我在裡面吃蚵仔煎，范御章在外面等胡志平，我們等了很久，我沒有出去。范御章拿到毒品後，就跟我說要回家了。我當時看到一個騎機車的人，戴著安全帽，但沒看到臉。」等語（見97年度偵字第8678號卷第79頁），均相符合。參以證人范御章、彭成裕與被告胡志平間並無仇怨（見97年度偵字第8678號卷第25頁），衡情應無必要甘冒偽證罪責之風險而為虛偽證詞，且觀證人范御章在偵查中歷次暨彭成裕前開所述，就被告胡志平販賣毒品之種類、時間、地點及金額等細節之敘述詳盡，若無其事，當難為上開之陳述。

2.復依97年9月27日16時8分50秒之通訊監察譯文，證人范御章以門號0000000000號行動電話撥打被告胡志平持用之門號0000000000 號行動電話，通話內容為：「A（范御章）：那個不好的500 元。B（胡志平）：問題是好的也沒有啊！A：不好的你有嗎？B：不好的500塊我不知道要怎樣挖啊，他叫我倒我又不知道怎麼倒，然後又要送進去。A ：你隨便倒一點啊。B：是你朋友來還是你來？A ：我朋友啊。B：那沒用的你用這樣子，那你叫他到下公館來拿啊。A ；好。」；再參酌97年9月27日16時20分之通訊監察譯文所載：「B（胡志平）：叔叔喔！你要出來嗎？A （范御章）：我在車站旁邊吃蚵仔煎。B：好，那我拿出去。A：好。」（見97年度偵字第8678號卷第90頁），確與證人范御章、彭成裕前開所證互核相符，堪信二人所證為真實。

3.雖證人范御章於原審審理時改稱：偵訊所述均係在提藥期間，當時我的神智不清，當日我確係要向胡志平商借500 元，胡志平並未交付安非他命等語（見原審卷二第47至48頁）；另在本院證稱：伊與胡志平講完電話後，我有再打電話給胡志平，叫他不用來，因我已找「小宇」拿了」等語；然本院再次詢問證人范御章97年9月27 日當天，是否與胡志平見到面，范御章答「有遇到，胡志平有來，來與我聊天」（見本院卷二第118-120 頁）等語。其所證內容前後矛盾，先證稱已叫胡志平不用來，復證稱有與胡志平見到面；又范御章為購買毒品尚且央友人彭成裕載他外出購取毒品，並等候胡志平多時，等到胡志平前來時僅係與其聊天；且若證人范御章確係向被告胡志平商借500 元，當可早於偵查時即據實供述，然證人范御章卻一再於偵查時明確證述97年9月27日16 時8分50 秒之通訊監察譯文，係向被告胡志平購買安非他命。是證人范御章於原審及本院審理時空言否認於97年12月4 日、98年2月26 日偵查中之證述，並對於何以筆錄中有關於上開之記載，僅空泛答稱「胡志平的確沒有交給我」云云，並無法明確說明為何前後有不同說法之理由，是證人范御章於原審及本院審理時所為之證言係事後迴護被告胡志平之詞，而無由採信，應以證人范御章於97年12月4日、98年2月26日偵訊時之證述情節始與事實相符。

4.被告胡志平雖以前詞置辯，然其於97年12月3 日警詢時先稱：97年9月27日16時8分50秒之通訊監察譯文，不清楚何人撥打，亦不知悉內容何意云云（見97年度偵字第8431號卷一第165至166頁）；於97年12月4 日偵訊時則稱：上述通訊監察譯文，雖係我與范御章之對話，但我並沒有販賣安非他命，也沒有到蚵仔煎店找范御章云云（見97年度偵字第8678號卷第29至30頁）；於97年12月4 日原審訊問時又稱：對於通訊監察譯文內容所指為何均忘記了，於97年9月27日16時20 分之通訊監察譯文，雖係我與范御章之對話，但對話內容「好，那我拿出去」係指拿錢過去給范御章，請范御章吃蚵仔煎云云（見97年度偵字第8678號卷第39至40 頁）；嗣於98年4月3日原審審理時則稱：係范御章向我借500元，我於是騎機車至下公館交給范御章，當時范御章在吃蚵仔煎云云（見原審卷一第67至68 頁）；於本院審理中復辯稱：97年9月27日16時20分之後，范御章有再打電話告知，不用去了，已先向別人拿到，但監聽譯文內容並沒有該內容云云（見本院卷一第187 頁），辯詞前後不一，全然不同，是否可採，已非無疑。又依通訊監察譯文以觀，並未有隻字片語提及證人范御章向被告胡志平商借500元，2人對話內容亦未見就借款之原因、目的、期間等有所商討，反係證人范御章詢問：那個不好的500 元等語，被告胡志平旋稱：問題是好的也沒有啊等語，均與一般常情相違，益證並無所謂借款之關係存在，被告胡志平上揭辯詞，僅係飾卸之詞，殊無足採。

5.綜上，被告胡志平此部分販賣第二級毒品安非他命既遂之事實，事證明確，堪予認定。

㈤被告鍾清華被訴附表一編十二號所示販賣第二級毒品部分：訊據被告鍾清華固不否認於97年9月7日20時10分4 秒之通訊監察譯文，係伊與范御文當時交談之內容等情無誤，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊係受范御文之託代為調取毒品，但伊跟范御文說找不到人調取毒品云云（見原審卷一第98頁、本院卷二第250頁、卷一第186頁反面）。惟查：

1.上開犯罪事實，業據證人范御文於偵查時證稱：「（問：提示97年9月7日20時10分4秒通訊監察譯文，由0000000000 撥打給0000000000之通話譯文內容，該通電話是你與何人之通訊？內容係指何意？）是我與鍾清華之對話。我問他有沒有安非他命。」、「（問：前述通聯中，鍾清華說『這哪夠』，你說『美雯只差你1而已』，鍾清華說『那個2你沒拿給她喔』，你說『下午拿給你那包是2,000 的』等語，係指何意？）因為余美雯97年9月6日，好像是在內灣火車站或是我家向鍾清華調安非他命，欠鍾清華1,000 元。我當天下午退還鍾清華2,000元的安非他命。『2』是指安非他命，鍾清華是問我說有沒有把安非他命給余美雯。」、「（問：何謂退還鍾清華安非他命？）因為我之前沒錢欠鍾清華安非他命，所以還他。」、「（問：前述通聯中你說『總共拿5 』，鍾清華說『他要算一下』，係指何意？）是我97年9月6日，在我家外面向鍾清華調了5,000 元的安非他命。隔天9月7日下午，我因為沒錢給鍾清華，所以又退還鍾清華2, 000元的安非他命，因為那5包的錢我只付了4,000元，所以還欠鍾清華1,000元。」、「（問：如依你前述只欠鍾清華1,000元，何以9月7日下午要退還鍾清華2包價值2,000元的安非他命？）因為我怕鍾清華吃虧，所以多退給他。我是在我家附近退給他的。‧‧‧」、「（問：97年9月6日當天你是否向鍾清華購買5,000 元的安非他命？）是。鍾清華在我家外面把安非他命交給我。鍾清華都是向他老闆調貨之後才賣給我。」等語（見97年度偵字第8430號卷二第26 2至264頁）；於99年1月19日審理時亦稱：97年9月7日20時10分4 秒之通訊監察譯文，確係我與鍾清華之對話，我於偵查時之證述內容確與偵訊筆錄所載相符等語（見原審卷二第23頁）。又范御文於本院審理時證稱：9月7日8點10分4秒的通訊譯文，其中有兩句話：『下午拿給你那包是2千的、昨天總共拿5嗎？你慢慢算阿』（見98偵2519號卷第17 頁）是指我向鍾清華借5包甲基安非他命，沒有拿錢，就是借的，一包1000元，之後我用甲基安非他命抵還等語（見本院卷二第214-216頁）。

2.而依97年9 月6 日20時24分19秒、97年9 月7 日0 時48分20秒之通訊監察譯文，證人范御文以門號0000000000號行動電話撥打被告鍾清華持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「簡訊：鍾大有人要1 克回電。」、「B （鍾清華）：喂。A （范御文）：我凌晨就有人來拿3 張了，你那沒那麼快出量嘛！我明天再打給你。」；97年9 月7 日20時10分4 秒之通訊監察譯文所載：「A （范御文）：喂！B （鍾清華）：你有錢了嗎？A ：你有東西了嗎？B ：多少？A ：750 。B ：機巴，只有750 ，那個小胖的呢？A ：他只拿750 。B ：那哪夠。A ：美雯只差你1 而已。B ：那個2 你沒拿給她喔？A ：下午拿給你那包是2,000 的。B ：可是昨天拿1,000 給你。A ：我在竹東已經拿2,000 給你了。B ：等一下再打給你，我算一下。A ：昨天總共拿5 嗎，你慢慢算阿。B ：算好再打給你。」等語（見97年度偵字第8430號卷二第238 之1 、246 頁），被告鍾清華於偵查時亦自承：前開通訊監察譯文，確係我與范御文之對話等語（見97年度偵字第8430號卷二第327 至328 頁），而核與證人范御文前開之證述內容相符。參以證人范御文與被告鍾清華間並無仇怨（見97年度偵字第8430號卷二第308 、321 頁），當無必要故陷被告鍾清華於罪，堪認證人范御文上開證詞，乃屬信而有徵，洵堪採認。

3.被告鍾清華雖以前詞置辯，惟據其於97年12月26日警詢時稱：97年月7日20時10分4秒之通訊監察譯文，我不知意指為何，97年9月7日0時48分20秒之通訊監察譯文，我當時在睡覺，並未加以理會，97年9月7日20時10分4秒之通訊監察譯文，係在討論彭文成購買毒品及余美雯欠錢算不清楚之事云云（見97年度偵字第8430號卷二第308至309、313頁）；於97年12月29日偵訊時則稱：上述通訊監察譯文，係因范御文要還我750元，且余美雯尚欠我1,000元云云（見97年度偵字第8430號卷二第325、327頁）；嗣於98年4月15日原審審理時另稱：我是受范御文之託代為調取毒品，但我跟范御文說找不到人調取毒品云云（見原審卷一第98頁），核其辯詞前後不一，全然不同，是否可採，已非無疑。而依通訊監察譯文以觀，並未有隻字片語提及被告鍾清華受託代為調取毒品暨因故未能取得安非他命等情節，益徵並無所謂受託代買及因故未能取得安非他命之情事甚明。復依證人范御文到庭所述，被告鍾清華與證人范御文確已完成交付毒品、價金之買賣行為已如前所述，從而被告鍾清華上揭辯詞，應係飾卸之詞，殊無足採。

4.雖鍾清華聲請傳訊證人彭文成，證人彭文成於本院證稱：「我在97年間夏天曾向范御文買過，買過一次，地點在竹東快速道路下方，當時買賣在場的有鍾清華、范御文、我，總共三個人。是鍾清華載我去的。我買2000元，鍾清華買3000元。毒品是范御文親手交給我，他就騎車走了」等語（見本院卷二第213-214 頁）。彭文成係證稱其與鍾清華均曾向范御文購買毒品，然此與本案無涉，並不能作為被告鍾清華有利之認定。

⒌綜上，被告鍾清華此部分販賣第二級毒品安非他命既遂之事實，事證明確，堪予認定。

㈥按販賣海洛因、安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告范御文、余美雯、林栢輝坦承販賣第二級毒品甲基安非他命（余美雯否認販賣第一級毒品），胡志平、鍾清華均矢口否認有何販賣毒品資以牟利之犯行，本院自無從查得販入之真正價格及是否因非法販賣毒品予上揭證人滋而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，且袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。尤以本案卷附監聽譯文亦已明確記載被告各次販賣毒品之金額有500、1,000、2,000、3,000、5,000 元，顯屬有償交易無誤。再徵諸被告范御文、余美雯於未及4 個月間（自97年6、7月間某日起至97年9月29日止），即有3、6件之販賣毒品犯行，其販賣毒品次數之頻繁、間隔之短暫，更反應其遭查緝之風險甚高，抑且，自被告余美雯上開犯行之時間軌跡中，亦可見被告余美雯於98年9月21 日，係屬一日內與不同證人間進行交錯、頻繁之毒品交易，若非意圖營利販賣，又豈有此情；另兼以被告范御文於偵查時供述：「（問：你為何願意幫『米弄』跑腿？）因為黃戀蓉會請我施用，我不是賺買家的部分。」、「（問：你是否賺取中間你自己施用的部分毒品？）是黃戀蓉另外請我施用的。如果我拿海洛因，她就請我海洛因。如果我拿安非他命，她就請我安非他命。」等語（見97年度偵字第8430 號卷一第212頁）；被告余美雯於偵查及原審訊問時供述：我販賣0.15 至0.2公克安非他命之價格為1,000元，若他人向我買3, 000 元，我再出資1,000元，即可向上游販賣者購得1公克之安非他命，我僅需分給買家0.6公克，意即我僅以1,000元即可購得0.4公克之安非他命。我若向古芸玉購買安非他命1 公克5,000元轉賣，可從中抽取利潤2,000元，換取同等值之海洛因0.2公克，我僅給買家3,000 元之安非他命；我向黃戀蓉購買二級毒品的價格係0.3公克1,000 元，我從中抽取0.1公克自己施用後，以0.2公克1,000元之價格賣給別人，另黃戀蓉也會給我一些海洛因施用等語（見97年度偵字第8431號卷二第392至393、398至399頁、97年度聲羈字第268 號卷第6、8頁、原審卷二第200 頁）；被告林栢輝於警詢時供稱：「（問：你既然都辯稱你沒有販賣毒品，為何有人無故詢問你是否還有人要購買毒品？）因為我都是合資購買毒品，所以我會要求對方多給一點。」等語（見97年度偵字第8432號卷第17頁），堪認被告范御文、余美雯、林栢輝販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。又被告胡志平於偵查時供稱：我的毒品係向林栢輝購得，有時林栢輝會請我施用毒品等語（見97年度偵字第8678號卷第25至26頁）；被告鍾清華於偵查時供稱：我係向余美雯及一名綽號「阿土」之男子調毒品等語（見97年度偵字第8430號卷二第314、321頁），堪認被告胡志平、鍾清華之毒品來源尚有其他管道，則其向他人購買之價格為何？又向林栢輝、「阿建」、「世銘」、余美雯、「阿土」購買之毒品純度為何？均因被告胡志平、曾文龍、鍾清華事後堅不吐實，而無從進一步得知。惟按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。況被告范御文、余美雯、林栢輝、胡志平、鍾清華彼此間，及證人范御章、鍾清華、證人劉興廣、彭成裕、林昌政、彭福理、劉興廣，其間交情均止泛泛，是倘其等轉手交付全無利益可圖，諒被告范御文、余美雯、林栢輝、胡志平、鍾清華必無為證人即被告范御文、余美雯、范御章、鍾清華、證人劉興廣、彭成裕、林昌政、彭福理、劉興廣犯險取貨之意願。據此勾稽，被告范御文、余美雯、林栢輝、胡志平、鍾清華於販入、販出之間，主觀上應有營利之意圖，要屬無疑。

二、論罪及科刑：

㈠新舊法比較

1.被告行為後，毒品危害防制條例第4條條文雖業於98年5月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，該條應自公布後6個月施行，其理由如下：⒈本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6 個月施行；⒉符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；⒊97年4月30日修正公布第24 條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；

⒋中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；⒌法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114 條、積體電路電路布局保護法第41 條、健康食品管理法第31條；⒍98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之。據此，被告行為後，毒品危害防制條例既經修正施行，應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用。

2.次按，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17 條原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」、「犯第4 條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；修正施行後之條文則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，並於第17條第2項增列「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，茲就上開新舊法之規定比較適用如下：

⑴被告范御文、林栢輝部分：經比較上開毒品危害防制條例第4條第2項新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，且被告范御文就附表一編號一、二、三部分，被告林栢輝就附表一編號十部分，於偵查（附表一編號二並未訊問，容後述）及本院審判中均自白，而有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，亦即新法之規定明顯較舊法有利於行為人，綜合全部罪刑之結果比較後，均應整體適用較有利被告范御文之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。

⑵被告余美雯部分：經比較上開毒品危害防制條例第4條第1、2 項新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，就附表一編號九部分，被告余美雯坦承販賣第二級毒品甲基安非他命，惟本院認被告係販賣第一級毒品海洛因，其並未於偵查及審判中自白，自無修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，故就附表一編號九部分，應以被告行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定對其較為有利。惟就附表一編號一、四、五、六、七、八部分，於偵查及審判中均自白（理由詳如後述），而有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，亦即新法之規定明顯較舊法有利於行為人，綜合全部罪刑之結果比較後，就附表一編號一、四、五、六、七、八部分均應整體適用較有利被告余美雯之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。

⑶被告胡志平、鍾清華部分：經比較上開毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，且被告胡志平、鍾清華並無於偵查及審判中均自白，自無修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，故應以被告行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之規定對其等較為有利。

㈡按海洛因、安非他命，分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告范御文就附表一編號一至三所為，分係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告胡志平、鍾清華所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告余美雯就附表一編號一、四至八所為，分係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告余美雯就附表一編號九所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，公訴人起訴販買第二級毒品甲基安非他命，惟按刑事訴訟法第300 條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一，本院認被告余美雯販賣毒品其基本事實相同，僅毒品之種類有所差異，爰變更法條為同條例第1 項販賣第一級毒品罪。被告林栢輝所為，則係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪（被告范御文、余美雯所犯各次罪名詳如附表二、三主文及宣告刑欄所示）。被告范御文、余美雯、林栢輝、胡志平、鍾清華各因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，各為渠等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林栢輝如附表一編號十所示，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，為一行為觸犯數罪名，應從一重論以販賣第一級毒品罪。被告范御文及余美雯2 人，如附表一編號一所示販賣第二級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告范御文、余美雯如附表一編號一至三、附表一編號一、四至九所示各次販賣第二級毒品、第一級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢再被告范御文、余美雯、林栢輝、鍾清華前受如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，渠等於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。惟因被告余美雯、林栢輝所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就得併科之罰金刑，加重其刑；被告范御文、余美雯、鍾清華所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及得併科之罰金刑部分，加重其刑。

㈣另按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。次按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院88年度台上字第3760號判例、99年度台上字第4958號判決參照）。查被告鍾清華販賣甲基安非他命予范御文時，鍾清華交付甲基安非他命後，范御文尚未款，嗣後始抵付5000元予鍾清華，但因鍾清華業已交付甲基安非他命，縱買賣價金遲延給付，揆諸上開見解，仍應於鍾清華交付毒品時，論以販賣既遂罪，併予陳明。

㈤有關被告自白及供出上手之爭議毒品危害防制條例第17條之減刑事由及要件：毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，其中第17條原規定：犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。改列第1 項修正為：犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。並增列第2 項：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其修正理由，係以：「一、依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1 項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2 項規定」等旨。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1 項及第2 項之增修意旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷（最高法院99 年度臺上第630號判決意旨參照）。就此二項減刑之適用，實務認為：

⒈毒品危害防制防制條例第17條第1 項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決、99年度臺上字第7729號判決意旨參照）。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。此所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度臺上字第6608號判決意旨參照）。準此，倘對全部或主要之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如交付毒品僅稱係轉讓或贈與，否認有買賣之行為，因需偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減刑（最高法院100年度臺上字第4676號判決、100年度臺上字第5172號判決意旨參照）。又條文規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段，自有上開條項之適用（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號研討意見參照）。

⒊復按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括對該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之構成要件事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院96年度臺上字第2231號、98年度臺上字第448 號判決意旨可參）。經查：

⑴被告范御文部分：被告范御文於偵查及本院審理中均曾自白如附表一編號一、三部分販賣第二級毒品犯行（見97年度偵字第8430號卷一第210頁、卷二第445頁、本院卷二第250 頁反面），已如上述，是依上開說明，被告范御文就該等販賣第二級毒品犯行部分，均符合修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕規定，均應予減輕其刑，且就附表一編號一、三所為，依法先加重而後減輕之。又按修正後毒品危害防制條例第17條第2 項有關「於偵查及審判中均自白」之減輕規定，考其立法目的，在為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。然若檢察官、司法警察（官）於偵查中未就起訴之犯罪事實訊問被告，致被告於偵查階段無從就被訴犯罪事實即時答辯及自白，倘逕認不得適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，將使因非可歸責於己事由，致無從於偵查階段就被訴犯罪事實即時答辯及自白之被告，雖於審判中自白犯行，亦難獲前揭減刑之寬典，自顯非上開條文立法之本旨，亦與該條鼓勵被告自白認罪，使該案件之刑事訴訟程序能儘早確定之立法目的不符。故本院認為符前開修法之寬厚刑事政策意旨，就上開情形亦應有前揭減刑規定之適用。查被告范御文警詢及偵查時，檢察官及司法警察（官）均未就附表一編號二之犯罪事實訊問被告范御文，致被告范御文於偵查時無從就附表一編號二之犯罪事實即時答辯及自白，嗣被告范御文於本院審判中自白犯行，揆諸前開說明，應認得適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕其刑規定，且就附表一編號二所為，依法先加重而後減輕之。

⑵被告余美雯部分：被告余美雯於偵查及本院審理中均曾自白如附表一編號一、

五、七部分販賣第二級毒品犯行，已如上述，是依上開說明，被告余美雯就該等販賣第二級毒品犯行部分，均符合修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕規定，均應予減輕其刑，且就被告余美雯就附表一編號一、五、七所為，依法先加重而後減輕之。被告余美雯於97年12月3日、97年12月4日、98年1月21 日、98年2月12 日警詢及偵查時，檢察官及司法警察（官）均未就附表一編號八之犯罪事實訊問被告余美雯，致被告余美雯於偵查階段無從就附表一編號八之犯罪事實即時答辯及自白，嗣被告余美雯於審判中自白犯行，揆諸前開說明，應認得類推適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕其刑規定，且就被告余美雯附表一編號八所為，依法先加重而後減輕之。被告余美雯就附表一編號四所為，於偵查中坦承自97年7、8月開始販賣第二級毒品甲基安非他命（見97年度偵字第8431號卷一第217 頁），雖嗣後於檢察官訊問時，陳稱並未交付安非他命予江曉菱云云（見97年度偵字第8431 號卷二第396頁），仍認被告余美雯於偵查中坦承有販賣毒品行為，嗣其於原審、本院審理中均自白此部分犯行，應認得適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕其刑規定；就附表一編號六所為，被告余美雯於警詢中坦承交付安非他命予林昌政，並稱係幫林昌政調貨（見97年度偵字第8431號卷二第342至343、389至390頁），嗣其於原審、本院審理中亦均自白販賣第二級毒品甲基安非他命此部分犯行，應認得適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕其刑規定，且就其所為，依法先加重而後減輕之。被告余美雯就附表一編號九所為，被告在偵審中坦承販賣第二級毒品甲基安非他命，惟本院認被告所為係販賣第一級毒品海洛因，已如前述，無從依毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定，併予陳明。

㈥附表一編號十被告林栢輝是否供出毒品來源部分：被告林栢輝辯稱：其於警局即供出上游古芸玉、彭旺君2 人，並曾至臺灣臺新竹方法院作證，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云。惟查另案犯罪嫌疑人古芸玉、彭旺君及黃戀蓉等人涉嫌違反毒品危害防制條例案件，報請檢察官執行通訊監察時，經由電話監察中獲得渠等之犯罪事實，因而查獲，並非由范御文、余美雯、林栢輝等人向警方供出來源而查獲，有新竹縣政府警察局竹東分局100年7月27日竹縣東警偵字第1000012237號函（見本院卷二74頁）在卷可參。故被告林栢輝上開辯解不可採，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈦另販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告余美雯販賣第一級毒品、林栢輝販賣第一級、第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告余美雯、林栢輝經認定販賣毒品次數各僅有1 次，對象亦僅為1 人，販賣毒品數量甚微，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，是本院認被告余美雯、林栢輝2 人犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告余美雯、林栢輝客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，且就被告余美雯、林栢輝所為，依法先加重而後減輕之，並就被告林栢輝遞減其刑。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件，自不待言。原判決以證人即共同被告范御文、余美雯、林栢輝、胡志平、鍾清華、證人彭成裕、林昌政於警詢之陳述，已於原審行交互詰問，足以保障上訴人之詰問權為由，認渠等之警詢陳述，不問與審判中之證詞相符或不相符部分，均有證據能力，其論述與上揭法律規定要件不符，已有可議；㈡被告范御文在本院審理中，就有罪部分（無罪部分已確定）坦承全部犯行，致影響刑之量定；

㈢原審認被告余美雯就附表一編號四、五、六之犯行，並未在偵審中自白，而不予減刑，亦有未合；㈣附表一編號八，被告余美雯交付鍾清華甲基安非他命之地點為范御文住處門口，業經余美雯自白在卷，復經鍾清華供述無訛，原審對此部分之事實有所誤認；㈤被告林栢輝分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予范御文、余智賢，業經本院認定如上，原審就此部分，並未查明；㈥被告鍾清華販賣甲基安非他命予范御文價款為5,000 元，范御文業已抵還，業經范御文證述如上，應認被告鍾清華所得為5,000 元，原審認鍾清華實際僅取得4,000 元，亦有未合；㈦按刑事訴訟法第300 條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條，已如前述，原審認附表一編號九，林昌政係向被告余美雯購第一毒品，而認販賣第二級毒品甲基安非他命與販賣第一級毒品海洛因，行為態樣不同，基本事實不同，未能變更法條，遽認不能證明被告犯罪，而為無罪之判決，顯有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告余美雯無罪部分不當，為有理由；被告范御文、余美雯、林栢輝上訴請求從輕量刑，被告胡志平、鍾清華上訴否認犯行，就被告范御文、余美雯、林栢輝上訴部分為有理由，而被告胡志平、鍾清華上訴仍辯稱並未販賣毒品云云，要係重執前詞，而指摘原判決不當，為無理由，已如上述，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決附表一編號一至十二及其定執行刑部分撤銷改判。

四、爰審酌被告范御文、余美雯、林栢輝、胡志平、鍾清華正值青盛之年，不思努力進取，應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡量被告林栢輝、胡志平、鍾清華經認定販賣毒品次數各僅為1 次；被告范御文、余美雯經認定販賣毒品次數為3、6次，然毒品數量不多，余美雯販賣第一級毒品海洛因為1 次，另斟酌其等之教育程度、犯罪之動機、目的、手段、家庭狀況、所得金額有限等一切情狀，認公訴人就被告范御文、余美雯、林栢輝、胡志平、鍾清華所犯，各具體求刑合併量處有期徒20、22、25、20、18年，尚嫌過重，本院考量被告范御文、余美雯、林栢輝、胡志平、鍾清華等5 人上開各情及罪刑相當原則，是認以本案之情節，對被告范御文、余美雯分別量處如附表二、附表三主文及宣告刑欄所示之刑；被告林栢輝、胡志平、鍾清華分別量處本判決主文第四、五、六項所示之刑，並就被告范御文、余美雯部分，均各定其應執行之刑如主文第二、三項所示，以資懲儆。

五、沒收部分之說明：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至同條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年台上字第5304號判決意旨參照）。次按，刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是。

㈡又按，毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。另毒品危害防制條例第19條第1 項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之餘地（最高法院98年度台上字第6120 號判決參照）。再按，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。另按，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697 號判決意旨可供參酌）。且在共同正犯之場合，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，對於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備之物」，祇要屬於共犯中一人所有，即得對於其餘共犯為沒收之諭知。末按，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物，最高法院97年度台上字第1952、2230號判決意旨參照）。

1.被告范御文部分：

⑴被告范御文係以如附表一編號一至三所示之價格，販賣如附表一編號一至三所示之毒品予附表一編號一至三所示之人，該部分所得分別為1,000、3,000、500元，共計4,500元（未扣案），其中3,500元應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另就附表一編號一部分，係被告范御文與余美雯共同販賣第二級毒品安非他命（販賣所得為1,000 元），就上開部分之販賣毒品所得應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之，又連帶沒收部分，如其中一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分其他人即免除責任。

⑵未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡），為被告范御文所有，且係供交易毒品聯絡所用之物，業經被告范御文供承在卷（見97年度偵字第8430號卷一第15頁、97年度偵字第8431號卷一第98頁），並有臺灣大哥大資料查詢結果1紙附卷可稽（見原審卷二第115頁），雖未扣案，惟未證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於如附表二編號1 販賣毒品犯行中與余美雯連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與余美雯連帶追徵其價額；另於如附表二編號2 販賣毒品犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑶未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡），申登名義人係陳雲鵬，有遠傳電信使用者查詢資料1 紙在卷可憑（見原審卷二第114頁）；另未扣案之門號0000000000 號行動電話1具（含SIM卡），申登名義人係范御文，固有遠傳電信使用者查詢資料1紙在卷可憑（見原審卷二第115頁），惟被告范御文、余美雯均供稱：該門號行動電話係余美雯所有等語（見97年度偵字第8430號卷一第14至15、87至88頁），且均無積極證據足以證明係被告范御文所有，又非屬違禁物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。

2.被告余美雯部分：

⑴被告余美雯係以如附表一編號四至九所示之價格，販賣如附表一編號四至九所示之毒品予附表一編號四至九所示之人，該部分所得分別為2,000、1,000、5,000、1,000、2,000 元、1,000，共計13,000 元（未扣案），其中12,000元應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另就附表一編號一部分，係被告余美雯與范御文共同販賣第二級毒品安非他命（販賣所得為1,000 元），就上開部分之販賣毒品所得應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之，又連帶沒收部分，如其中一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分其他人即免除責任。

⑵未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡），為被告范御文所有，且係供交易毒品聯絡所用之物，業經被告范御文、余美雯供承在卷（見97年度偵字第8430號卷一第15頁、97年度偵字第8431 號卷一第15頁、97年度聲羈字第268號卷第6至7頁），並有臺灣大哥大資料查詢結果1 紙附卷可稽（見原審卷二第115 頁），雖未扣案，惟未證明已滅失，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於如附表三編號2販賣毒品犯行中與范御文連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與范御文連帶追徵其價額。

⑶查被告余美雯為警查獲時，自其住處扣得之第一級毒品海洛因，經送交通部民用航空局鑑定後，確屬毒品海洛因無訛（淨重0.382公克，驗餘淨重0.1664 公克），有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 紙在卷可參（見97年度偵字第8431號卷二第409頁），另扣得之注射針筒5 支、挖杓3支，塑膠分裝袋19個、分裝袋2個、安非他命吸食器1組、安非他命玻璃球3 個，均為被告余美雯所有，但均非供其犯本件販賣第二級毒品所用或所得或預備之物，且於被告余美雯施用毒品案件，經原審以98年度審訴字第780 號判決處應執行有期徒刑1年3月確定，並就前開毒品及物品分別宣告沒收、沒收銷燬在案，此有前開判決書、原審公務電話紀錄、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、臺灣高等法院檢察署99年2月26日檢總卯字第0990900107 號函、臺灣新竹地方法院檢察署99年3月18日竹檢國總字第0998300042號函各1份在卷可參（見原審卷二第123至129、182至183頁），爰不另為沒收、沒收銷燬之諭知。至扣案之行動電話2具（內含SIM卡門號0000000000、0000000000 號各1張）等物，雖係被告余美雯所有，但並無其他積極證據認定為本件販賣毒品所用之物或所得或預備之物，爰均不另為沒收之諭知。

3.被告林栢輝部分：

⑴被告林栢輝係以如附表一編號十所示之價格，販賣如附表一編號十所示之毒品予附表一編號十所示之人，該部分所得共計1,000元（未扣案），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡），為被告林栢輝所有，且係供交易毒品聯絡所用之物，業經被告林栢輝供承在卷（見97年度偵字第8432號卷第321至322 、343頁、原審卷一第98頁），雖未扣案，惟未證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑶查被告林栢輝為警查獲時，自其身上扣得之第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命1包，經送交通部民用航空局、法務部調查局鑑定後，確屬毒品海洛因、甲基安非他命無訛（毛重0.366公克，淨重0.106公克，驗餘淨重0.1045公克；毛重0.415公克，淨重0.155公克，驗餘淨重0.1535公克；毛重0.37公克，淨重0.1公克，驗餘淨重0.08 公克），有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、法務部調查局鑑定書各1紙在卷可參（見97年度偵字第8432號卷第302頁、原審卷二第81頁），自屬查獲且與本案被告林栢輝犯行有關之毒品，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。至其上各個包裝袋，係直接裝載海洛因、甲基安非他命之用，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為本院審理毒品案件時職務上已知之事實，則扣案之各個包裝袋既無法與上開毒品完全析離，參考最高法院95年度台上字第4612號判決意旨，自應包含於上開毒品，一併宣告沒收銷燬。

⑷扣案之行動電話2具（內含SIM卡門號0000000000、0000000000 號各1張）等物，雖係被告林栢輝所有，但並無其他積極證據認定為本件販賣毒品所用之物或所得或預備之物，均不另為沒收之諭知。

4.被告胡志平部分：

⑴被告胡志平係以如附表一編號十一所示之價格，販賣如附表一編號十一所示之毒品予附表一編號十一所示之人，該部分所得共計500 元（未扣案），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵查被告胡志平為警查獲時，扣得之行動電話1具（內含SIM卡門號0000000000 號1張）為被告胡志平所有，且係供交易毒品聯絡所用之物，業據被告胡志平供述明確（見97年度偵字第8432號卷第207頁、97年度偵字第8678 號卷第26至27頁），並有遠傳電信使用者查詢資料1 紙在卷可憑（見原審卷二第116至118頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告沒收之，且因該物業經扣案，即無全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之問題。

⒌被告鍾清華部分：

⑴被告鍾清華係以如附表一編號十二所示之價格，販賣如附表一編號十二所示之毒品予附表一編號十二所示之人，該部分所得共計5,000 元（未扣案），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡），為被告鍾清華所有，且係供交易毒品聯絡所用之物，業經被告鍾清華供承在卷（見97年度偵字第8430號卷二第308、313 頁），並有中華電信資料查詢結果1紙附卷可稽（見原審卷二第113頁），雖未扣案，惟未證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告鍾清華於附表一編號十三、十四（即起訴書附表一編號⑨、⑪）所示時、地，以如附表一編號十三、十四所示對價，販賣如附表一編號十三、十四所示之安非他命予余美雯、范御文以資牟利。因認被告鍾清華如附表一編號十三、十四之所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可供參考。再按，刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，舉輕以明重，單一證人之證言，亦不應作為認定被告有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，證明其證詞是否與事實相符。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。從而，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，該自白根本失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。又施用毒品者所稱向某人購買或受讓毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，蓋施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導，或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。故施用毒品者關於其向某人購買、受讓毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

三、訊據被告鍾清華堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱略以：附表一編號十三、十四部分，分係余美雯、范御文欲向伊調毒品，但伊均跟余美雯、范御文說伊沒有毒品，也找不到人調毒品等語。經查：

㈠被訴附表一編號十三（即起訴書附表編號⑨）部分：

⒈證人即被告余美雯於98年2月12日偵查時證稱：97年9月7日0時48分20秒之通訊監察譯文，是我要向鍾清華調安非他命，當天應該是星期五，他在龍潭上班，星期六才回來，所以我是星期六跟他拿。這次是鍾清華自己先去向范振土調貨，再拿毒品到范御文家交給我，我拿錢給他之後，鍾清華才拿錢給范振土等語（見97年度偵字第8431號卷二第391至392頁）；於99年1月19 日審理時則稱：我只有請曾文龍、林栢輝幫我調過安非他命，我於偵查時所述內容係依憑通訊監察譯文內容而推測，與實情並不相符等語（見原審卷二第17至19頁），證人即被告余美雯歷次證述內容既前後不一，已難遽信。另97年9月7日係星期日，有中華民國97年政府行政機關辦公日曆表1紙在卷可查（見原審卷二第184頁），而證人即被告余美雯於偵訊時所述：97年9月7日當天應該是星期五，鍾清華在龍潭上班，星期六才回來，所以我是星期六跟他拿云云，亦顯與客觀事證相違，自難依證人即被告余美雯上揭有瑕疵之證述，逕認被告鍾清華確有附表一編號十三部分之犯行。

⒉依97年9月7日0時48分20 秒之通訊監察譯文，證人即被告余美雯以門號0000000000號行動電話撥打被告鍾清華持用之門號0000000000 號行動電話，通話內容為：「B（鍾清華）：喂。A（余美雯）：我凌晨就有人來拿3張了，你那沒那麼快出量嘛！我明天再打給你。」等情（見97年度偵字第8430號卷二第299 頁），僅能證明被告鍾清華與證人即被告余美雯就疑似毒品事宜有所商討，然無任何關於洽談何種毒品暨交易時間、地點、數量、價格或如何交付毒品、收取價款等內容，顯難依前開通訊監察譯文，認定被告鍾清華確有販賣安非他命予證人即被告余美雯以資牟利之事實。

⒊又被告鍾清華自警詢乃至審理中均否認有販賣安非他命予不詳男子之犯行（見97年度偵字第8430號卷二第309、322、330至331頁、原審卷一第97至98頁），揆諸上開法條規定及最高法院判決意旨，復不能僅以單一證人之指述作為論罪之唯一證據，然本案遍觀全案資料，檢察官除提出證人即被告余美雯上開片面指述及語意不明之通訊監察譯文外，並未再提出其他補強證據佐證。此外，復查無其他積極證據足以認定被告鍾清華此部分確有公訴意旨所指之犯行，本院無從形成被告鍾清華有罪之確信，揆諸前揭法律規定及說明，此部分自應為被告鍾清華無罪之諭知。

㈡被訴附表一編號十四（即起訴書附表編號⑪）部分：

⒈證人即被告范御文於98年1月8日警詢時證稱：鍾清華於97年9月7日下午2、3時間，在我位於新竹縣橫山鄉大肚村住處，賣2,000 元之安非他命給我，後來因為我沒有錢，所以將安非他命退還給鍾清華等語（見97年度偵字第8430號卷二第232至233頁）；於同日偵查時改稱：97年9月7日13時9分23 秒之通訊監察譯文，是因我有跟鍾清華調安非他命，所以他要來跟我拿錢，我並與他約在內灣拿2,000 元之安非他命，後來他說他在朋友家，當天是週末人很多我也找不到他，所以沒有交易成功等語（見97年度偵字第8430 號卷二第266頁）；於99年1月19日審理時則稱：98年1月8 日偵訊內容關於97年9月6日我在新竹縣橫山鄉大肚村住處外向鍾清華調安非他命5,000元，但只付4,000元予鍾清華，嗣於97年9月7日下午因為沒錢，所以又退還2,000 元之安非他命予鍾清華等情確係我當時所述，且我確實只有委託鍾清華幫我調貨1 次之情形等語（見原審卷二第20至24頁），依此，則證人即被告范御文歷次證述內容前後顯不一致，且就97年9月7日交易關係究係買賣或退還毒品？交易地點為新竹縣橫山鄉大肚村住處或內灣？等情事均有歧異，自難僅依證人即被告范御文上揭有瑕疵之證述，逕認定被告鍾清華確有前開犯行。

⒉依97年9月7日13時9分23 秒之通訊監察譯文，證人即被告范御文以門號0000000000號行動電話撥打被告鍾清華持用之門號0000000000 號行動電話，通話內容為：「A（范御文）：喂。B （鍾清華）：你有車嗎？你進來，等一下我妹要回來。A：摩托車嗎？幹麻？B ：來拿錢順便東西拿去阿。A：好。B：順便幫我買1支管子。A：滴管喔。B：對，到內灣在打。」；再參酌97年9月7日13時38分45秒之通訊監察譯文所載：「A（范御文）：我在這個橋等你阿。B（鍾清華）：什麼橋？A：就那個潘龍吊橋在下一個可以到油羅那個橋。B：你進來國祥這裡阿。A：誰家？我找看看。B：就國祥這邊騎進來就對了啦。」等情（見97年度偵字第8430號卷二第242 頁），依客觀內容以觀，亦僅能證明被告鍾清華與證人即被告范御文曾有商討，然是否談論毒品？或何種毒品？或毒品之數量、價格或如何交付毒品及收取價款等內容，均付諸厥如，當無法以前開通訊監察譯文，遽為不利被告鍾清華之認定。

⒊又被告鍾清華自警詢乃至審理中均否認有販賣安非他命予不詳男子之犯行（見97年度偵字第8430號卷二第309至311、323至324、331頁、原審卷一第98 頁），依前開所述，復不能僅以單一證人之指述作為論罪之唯一證據。惟檢察官除提出證人即被告范御文上開單人指述及語意不明之通訊監察譯文外，復未提出其他積極證據以資佐證。此外，復查無其他積極證據足以認定被告鍾清華確有公訴意旨所指此部分之犯行，本院無從形成被告鍾清華有罪之確信。

四、綜上所述，並無積極證據足以認定被告鍾清華有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，業經原審於理由欄內詳予敘明各證據取捨之理由，並無違反論理法則及經驗法則，而對被告鍾清華此部分為無罪之諭知，核無不當，應予維持。檢察官上訴意旨，指摘原審判決被告鍾清華無罪，有判決不適用法則及適用被告自白之法則不當之違背法令等語，仍係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第4條 第1 項、第2 項、第19條第1 項，修正後毒品危害防制條例第4 條、第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。