臺灣高等法院94年度上訴字第2779號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2779號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第167號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第1102號、94年度毒偵字第229號）提起上訴及移送併辦（臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第1205、1788號，臺灣苗栗地方法院檢察署94年度毒偵字第602號），本院判決如下：

主文

事實

甲○○於民國87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以87年度毒聲字第886號裁定送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，由原審法院以87年度易字第778號判決免刑確定；又因違反同條例案件，經原審法院以88年度毒聲字第1049號裁定送觀察勒戒後，仍認無繼續施用毒品傾向，而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1893號、88年度毒偵字第370號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第680號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，經原審法院以89年度毒聲字第2967號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年1月18日出戒治處所，並於90年7日10日保護管束期滿。再因連續施用第二級毒品及施用第一級毒品，經依原審法院以91年度毒聲字第43號令入戒治處所施以強制戒治，並於92年2月25日執行完畢釋放。所涉刑責部分，則經原審法院於90、91年間分別以90年度易字第834號、91年度訴字第55號，先後判處有期徒刑8月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，嗣於93年4月2日縮短刑期假釋出監，迄93年7月30日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期以已執行論。詎仍未能戒除毒癮，於上述強制戒治於92年2月25日執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年7月間某日起，至94年7月31日止，連續在其位於新竹市○○街57號2樓之住所、停放於住所附近之車輛內及苗栗縣頭份工地，各以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點火吸食，或將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命置放於吸食器內，點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次。嗣經警先後於附表所示之時、地查獲，並扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、吸食器1組、吸食玻璃頭1個、海洛因殘渣袋3個、含安非他命殘渣夾鏈袋6個、分裝吸管1枝（詳如附表扣案物品欄所示）。

案經新竹市警察局第二分局報請及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

查被告自93年7月間某日至94年4月中旬某日止有施用上開第一級及第二級毒品等事實業據被告於原審審理時坦承不諱，被告於94年8月1日檢察官偵訊時亦坦承有施用第二級毒品安非他命至94年7月31日等情。又被告於附表所載之時間被查獲後所採集之尿液，經分別送驗後，均檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有新竹市警察局尿液送檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、苗栗縣警察局竹南分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、尿液檢體編號登記簿各1份及如附表所示尿液檢驗報告附於各該偵查卷內可據（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第229號偵查卷第48 至49頁及臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第1102號偵查卷第59至64、98頁、94年度毒偵字第1014號偵查卷第14─1頁、臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第4396號偵查卷影本第73頁）。另扣案如附表編號1所示毒品經檢驗後，確為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無誤，有苗栗縣警察局竹南分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單3紙及法務部調查局94年1月10日調科壹字第100002286號鑑定通知書各1紙在卷可稽（見前開臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第1102號偵查卷第56、57、98頁、臺灣苗栗地方法院檢察署94年度毒偵字第602號偵查卷第41頁），足證被告有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命至94年7月31日至為灼然。被告於94年8月1日檢察官偵訊時供稱施用第一級海洛因至94年3月顯非事實，於94年3月4日被警查獲訊問時否認有施用毒品，亦為卸責之詞，不足採信。此外，並有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據證明書、扣押物品目錄清冊表、扣押物品清單各乙份及照片共6張附卷為憑（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第229號偵查卷第12至17頁；臺灣苗栗地方法院檢察署94年度毒偵字第602號偵查卷第35至40、58 至59頁；台灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第4396號偵查卷影本第35頁），再被告有如事實欄所述之觀察、勒戒及強制戒治執行紀錄，有卷附之原審法院90年度易字第834號判決及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各1份在卷可考，其於最近1次強制戒治於92年2月25日執行完畢釋放後，5年內再連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，事證明確，犯行堪以認定。

查海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品及第2款所列之第二級毒品，核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，分別進而施用，其持有毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，爰不另論罪。又被告所為先後多次施用第一級毒品海洛因犯行及先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意而為，應均依連續犯之規定，各論以一罪，並分別加重其刑。被告於94年1月17日以後之施用第一級海洛因及第二級安非他命之行為雖未經檢察官起訴，惟此部分與檢察官起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告於90、91年間，因施用第一級毒品及連續施用第二級毒品案件，經原審法院分別以90年度易字第834號、91年度訴字第55號，先後判處有期徒刑8月、7 月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，於93年4月2日縮短刑期假釋出監，迄93年7月30日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可據，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條規定，分別遞予加重其刑。

原審據以論科，固非無見，惟原判決對於被告自94年4月中旬以後至同年7月31日止施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分，未及併予審理，尚有未洽，檢察官上訴請求併予審理，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告經強制戒治後，竟不知悔悟，且施用毒品頻率密集，顯然自制力薄弱，缺乏拒用毒品之決心，又安非他命及海洛因等毒品，危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴，對公共秩序產生威脅；惟念施用毒品所生危害以自戕健康為主，且被告於原審審理時坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因共4包、海洛因殘渣袋3個（內含海洛因量微已無法析離）、如附表編號2、3所示之第二級毒品安非他命共2包、安非他命吸食玻璃頭1 個（內含安非他命因量微已無法析離）、如附表編號5所示之含安非他命殘渣夾鏈袋6個、分裝吸管1枝，均為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，為違禁物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案安非他命吸食器1個，為被告所有供施用第二級毒品所用之物，為被告供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 陳 祐 輔

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。